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由中國人民大學法學院、中國銀河證券有限責任公司聯合主辦的《發展與規范：中國證券市場法律論壇(2004)--證券市場法制創新與國務院“九條意見”解讀》于2004年4月23日(周五)在中國人民大學逸夫會議中心隆重舉行，我們新浪財經正在對本次會議進行獨家網絡報道，以下為尊重的著名法學家中國政法大學江平教授做主題演講：
寧晨新：在今天上午接下來的時間里，我們很榮幸的請到三位專家做主題演講，每
位專家有15分鐘的時間。首先我非常榮幸的邀請深受我們尊重的著名法學家中國政法大學江平教授做演講，請大家歡迎。
江平：今年是一個很不尋常的年份，因為今年正好趕上《公司法》和《證券法》同時修改，有人說這兩部法律同時修改在歷史上是很難碰到的，也許幾十年碰一此，幾百年碰一次，大概跟金星和火星最靠近地球差不多。我們很希望《公司法》和《證券法》修改的時候來解決共同的問題。為此我提三點意見：
第一，過去《公司法》和《證券法》修改往往愿意討論關于發行的問題，現在看起來，《證券法》和《公司法》到底誰來管發行？應該說并不是一個很大的問題，但是我覺得《公司法》和《證券法》有一個很重要的交叉點，這就是股東的轉讓權利應該在法律上如何加以保障。我們知道，最近憲法有一個修改，雖然詞稍微修改一點，但是我認為內容變化很大，就是原來我們只講了私人財產所有權的保護，特別講了私人的房屋、儲蓄這樣一些所有權的保護，而這次在憲法里變成了私人財產權的保護，私人財產權顯然不僅僅包含物權或者僅僅包含所有權，還要包含債券、知識產權，乃至股權。在這個意義上應該說股權現在應該上升到憲法所保障的私人權利里很重要的一種，而私人權利里的股權應該就轉讓權給以特別的重視。《公司法》第四條沒有講股權里的基本權里包含股權，但是人們一般又都認為股東的股權是不可剝奪的，而股東的股權是股東權利里自然而然就有的，但是在實踐中股權轉讓的權利受到侵犯或者受到限制的，現在仍然很嚴重。就拿現在《公司法》的條文來說，有關股份轉讓的這部分寫只寫到了股東持有的股份可以依法轉讓，似乎股東轉讓股份的權利是法律恩賜給他的，好象法律是允許你可以來轉讓，應該說股東轉讓的權利就是自己的權利，法律應當保障每一個股東在法律允許的范圍內有轉讓自己股份的權利。但是，我們至少可以看到，上市公司股東的股權得到了保障，而不上市公司股東的轉讓權仍然受到了很大的限制，在這點上來說，我認為私人財產權里包含了股權，而股權里很重要的一個權利是轉讓權，剝奪和非法限制了轉讓權就意味著對于公民私人財產權利的一種侵犯。所以，如何在法律上把這一條能夠更加完善，希望在《公司法》和《證券法》修改的時候，把它提高到一個更高的高度加以規定。
第二，我們現在不上市的股份公司也是屬于股份公司的一種，但是從我們《公司法》規定的情況來看，我們可以看到《公司法》第八條和第七十七條有一個重大的矛盾，《公司法》第八條第一款里明確講了“只要符合法律規定條件的就應當登記為有限公司和股份公司，不符合條件的不得登記為有限公司和股份公司”，如果按照準則主義作為原則的話，股份公司的設立是和有限公司是一樣的。我們《公司法》在第七十七條里又做了另外的規定，股份有限公司的設立必須經國務院授權部門或者審批部門批準，不僅用了“必須”，而且用了“省部級”，所以實際上造成了股份公司的設立是難上加難。當然，對于國有企業的改制股份公司那沒有什么難的，而對于民辦的企業想設立股份公司卻是很難的。我們應該看到，有限責任公司、不上市的股份公司和上市的股份公司本身是個寶塔形的，如果沒有數量眾多的不上市股份公司作為基礎，要想讓上市公司的質量好，也不行。就像我們現在有些體育運動一樣，如果沒有一個更廣泛的、扎實的、群眾的基礎，那么你要使得上面有更好的質量就成問題。所以，在中國如果能夠讓更多的股份公司設立，讓更多的不上市的股份公司設立，必須改變審批制度的特別規定，要求所有的股份公司都要省部級批準。其實，股份公司也有發起設立和募集設立的特點，退一步說，發起設立不需要向任何社會公眾去募集的，為什么還需要省部級批準呢？你是產業部門的批準還是僅僅因為它是股份公司，所以它要比有限公司難得多呢？從法理上也說不過去。
第三，我們的《公司法》明確規定，股份公司不論上市的還是不上市的，都是股票，而股票是有價證券，它和有限責任公司不同，有限責任公司是出資證明，而有價證券必須允許它能夠更自由的轉讓，這就是我們所說的在《公司法》里面股份轉讓和《證券法》相關的第144條“股東轉讓其股份必須在依法設立的證券交易場所進行”，而現在我們依法設立的交易場所禁止了，或者主要指上海和深圳這兩個交易所，而這部分證券的交易只限于上市公司的交易，所以在這個意義上來說，剝奪了不上市公司，尤其將來有更多的民營的作為個人的過去更多的是職工持股，將來如果更多的作為民間集資設立的股份公司，如果沒有一個交易場所的保障，誰愿意來買這樣的股票或者在這種公司里投資呢？他只能夠投資，不能轉讓，又不能夠退股。所以，在這個意義上來說，我們要發展股份公司，要打好不上市股份公司堅實的基礎，必須在法律上保障不上市公司的股東所持有的股票應該有一個合法轉讓的場所。最早《證券法》起草的時候有一條，就是在柜臺交易，在證券經濟公司的門市通過協議，后來這條在草案里劃掉了，這樣的話，《公司法》的規定等于剝奪了不上市公司股東股票的合法轉讓的權利，如果提高到一個更高的高度來說，這樣的規定是嚴重的侵犯了不上市股份公司的股東應該享有的合法轉讓權。
所以，我在這個場合提這三點意見，第一，要把股東的轉讓權明確寫出，這是法律保障應該享有的權利；第二，不上市的股份公司設立應該和有限公司設立的條件是一樣的，除非法定條件不一樣，批準應該是一樣的；第三，應該建立不上市股份公司股東合法轉讓股權的場所，以便保障他的權利的實現。謝謝大家。
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