案情

　　香港華企有限公司(買方)與香港大明洋行有限公司(賣方)簽訂了RV-61號合同。

　　在當年11月12日簽訂的92RV-61號合同中規定：由華企公司向大明公司購買不同型號的螺紋鋼共計20000噸，單價為286美元/噸，交貨地為內地某港；最遲交貨期為次年1月5日

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。該合同還規定：賣方應于合同簽訂后的3日內向買方開出金額相當于合同總金額3%的銀行履約保函，買方則應于收到履約保函后開出全額信用證。此后，華企公司作為賣方，于同年11月23日與T發展公司簽訂了RV-61S號轉賣合同，將上述20000噸螺紋鋼全部轉賣給T發展公司，合同單價為302美元/噸。

　　華企公司于12月2日開出了61號合同項下金額為5720000美元的信用證，大明公司依61號合同開出了金額為171600美元的銀行履約保函。

　　此后，大明公司向華企公司提出：因其下手供貨商的問題而不能交付61號合同項下的20000噸貨物，希望華企公司將交貨期由1月5日延至1月15日；并要求華企公司對信用證做相應的修改。華企公司據此修改了信用證，但大明公司仍沒有交貨。

　　由于大明公司未交貨，使華企公司與T公司間的61S號合同無法履行。5月12日，由華企公司賠償T公司300000美元。此款華企公司已實際付給了T公司。此后，華企公司多次催促大明公司履行合同，但并無結果。華企公司遂向內地某法院提起仲裁。

　　爭議

　　華企公司(申請人)的索賠理由：

　　華企公司要求裁決：1.被申請人賠償申請人因被申請人未履行61號合同給申請人造成的原合同與轉賣合同間的差價損失(302-286)×＝320000美元，賠償申請人已賠付T公司的30000美元。扣除申請人已沒收的履約保函的171600美元，被申請人因61號合同應賠償申請人448400美元。2.被申請人承擔本案仲裁費和其它有關的一切費用。

　　大明公司(被申請人)的答辯陳述：

　　關于61號合同，申請人有責任減低其損失。根據香港法律第二十六條之《貨品售賣條例》中第五十三條：在賣方未能依合約向買方提交貨品時，買方有權向賣方要求賠償；賠償之金額為賣方違約而導致買方之直接地以及自然地引起的、一般正常情況下之損失；一般在計算賠償金額時，應為貨物于違約時之市場價格及合同價格之差價。此外，申請人與被申請人間的61號合同及是有被申請人提供履約保函為先決條件的，意即如果被申請人違約，申請人可沒收保證金以作補償，而不另作其他追討。根據香港商業慣例：保證金猶如定金，即是違約賠償之頂限。而申請人已將61號合同項下171600美元的保證金沒收，則申請人已無理由和權力向被申請人再追討額外的賠償。鑒于上述理由，被申請人要求仲裁庭駁回申請人的仲裁請求。

　　華企公司的補充意見：

　　履行保證金不是賠償之頂限，因為第一，并無任何法律和國際慣例規定履約保證金為賣方違約賠償的頂限，雙方在簽訂合同時也并無該等明示的或默示的意思。第二，61號合同第15條規定：賣方延期交貨時，買方有權收取不超過延期貨款總額5%的罰款，而履約保證金僅為合同金額的3%，這從另一個角度說明雙方簽訂合同時并無違約金賠償之頂限為履約保證金的約定。

　　仲裁庭意見

　　1、本案雙方所簽訂的合同，對雙方履行合同以及違反合同所應承擔的責任均有較明確的規定。仲裁庭認為首先根據合同的規定來確定雙方履約的情況及違約的責任。2、由于賣方不能如期交貨，多次延期，最后仍無貨可交，則賣方構成違約。3、被申請人對自己違約的行為沒有否認。但認為合同規定之銀行保證金應是賠償的頂限，申請人可以沒收履約保證金，但無權再追討額外的賠償。

　　關于履約保證金是否為不履行合同賠償的頂限的問題，雙方合同第15條規定：如果賣方不能如期交貨，買方有權撤銷該部分的合同，或經買方同意在繳納罰款的條件下延期交貨。罰款最多不超過延期貨款總額的5%。這一條規定，賣方延期交貨(不是不能交貨，而是延期交貨，就是說延期罰款后還要交貨)，罰款最多可以罰到延期貨款總額的5%，在本案來講已超過3%。因此，主張合同整個違約賠償總額的頂限為3%的說法是沒有根據的。也是不合理的。至于香港國際貿易慣例，以履行保證金作為賠償之頂限的說法，不僅為被申請人自己所簽的合同規定已予否定，且被申請人也沒有提供任何有關這一慣例的證據。

　　關于申請人的仲裁請求：(1)關于61號合同，由于申請人不是制造廠商而是一個貿易公司，被申請人應知道本案申請人購買61號合同項下的貨物是要轉賣，并賺取差額利潤的。而且，被申請人知道申請人與T公司在61號合同簽訂后，簽訂了61S號轉賣合同。因此，被申請人未交貨，而使申請人無法實現的差額的利潤損失(302-286)×20000=320000美元，及該利潤可實現之日起至本裁決作出之日止年利率7%計算的利息。被申請人還應賠償申請人已賠償T公司因被申請人未交貨而給T公司造成損失300000美元及該款項自賠付之日起起至本裁決作出之日止年利率7%計算的利息。

　　裁決

　　被申請人應賠償申請人61號合同項下的損失620000美元及利息77851.5美元。

　　評析

　　在61號合同的履行中，在賣方開出了保函后，買方依據合同開出了信用證，而且還按照賣方的要求對信用證進行修改。但由于賣方并無貨供，致使合同未能實際履行。作為賣方的大明公司因華企公司開出信用證后未能提供貨物而構成根本違約，必須承擔違約責任。對于本案違約責任的負擔，當事人雙方的分歧表現在賣方提供的保證金是否是其承擔違約責任的最高限額？

　　應該說，大明公司的主張比華企公司更為合理。因這定金本身就是債的擔保方法之一，與保證金最為接近。而違約金是于發生合同規定的違約行為后才交付的，與本案合同履行前提需支付的保證金不能相提并論。并且，違約金是違反合同應承擔的一種責任形式；定金則主要起合同履行的擔保作用，與本案中的保證金功能一樣。因此，華企公司以合同保證金是違約金，不足以補償其損失時須另行支付的主張是比較勉強的。但大明公司關于保證金是定金，被沒收后即免除了另行賠償責任的主張也同樣是勉強的。

　　因為，即使是定金也并不必然免除了全部責任。對于當事人一方未履行合同，給他方造成損失時，除適用定金罰則外，對方能否一并請求賠償損失的問題,無論在理論上，還是在各國立法上都不盡一致的。可見，就本案而言，無論按照那種主張，大明公司都不能免除其在定金被沒收后的另行賠償責任。所以，仲裁庭據此裁定大明公司對其違約行為給華企公司造成的損失，除以保證金作為抵償外，還須另行承擔賠償責任是對雙方當事人意思自治原則的尊重，是合理合法的。

　　作者：姚俊逸

　　來源：金羊網