證券公司受托理財(cái)一度頗受投資者追捧。截止目前，“招商受托理財(cái)計(jì)劃”總收益率已達(dá)3.66%，而“國信證券金理財(cái)計(jì)劃”也已取得近4%的收益，但出于種種考慮，監(jiān)管機(jī)關(guān)于5月叫停了這一業(yè)務(wù)。證券公司依據(jù)中國證監(jiān)會(huì)2001年11月發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》（“2001年《通知》”）開展了系列業(yè)務(wù)，市場反響不錯(cuò)，但“擦邊球”不少，由于存在潛在糾紛，中國證監(jiān)會(huì)于2003年5月發(fā)布了《關(guān)于證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》（“2003年《通知》”）。兩個(gè)《通知》的出臺(tái)使證券公司 相關(guān)業(yè)務(wù)一度停滯，而監(jiān)管機(jī)關(guān)也認(rèn)識(shí)到該等業(yè)務(wù)尚存不少監(jiān)管真空，因此，《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》（下稱“《試行辦法》”）在此背景下應(yīng)運(yùn)而生。從《試行辦法》的發(fā)布背景及相關(guān)規(guī)定看，這是投資者、證券公司遠(yuǎn)期的重大利好。《試行辦法》有如下幾點(diǎn)值得我們關(guān)注：

　　《試行辦法》與兩個(gè)《通知》關(guān)系

　　《試行辦法》第73條明確規(guī)定“本辦法自2004年2月1日起施行。中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》（證監(jiān)機(jī)構(gòu)字[2001]265號(hào)）、《關(guān)于證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》（證監(jiān)機(jī)構(gòu)字[2003]107號(hào)）同時(shí)廢止。”從內(nèi)容上看，《試行辦法》的主要不同體現(xiàn)為：“受托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)”更名為更規(guī)范適用范圍更廣的“客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)”；對(duì)客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)做了細(xì)分；以列舉式明確了業(yè)務(wù)投向；加強(qiáng)了業(yè)務(wù)監(jiān)管操作；突出了保護(hù)投資者利益；強(qiáng)調(diào)了證券公司及其相關(guān)責(zé)任人員必須承擔(dān)的民事、行政和刑事責(zé)任。

　　《試行辦法》與當(dāng)前的法制背景緊密相連，反映了立法者務(wù)實(shí)、從實(shí)踐上升到理論的專業(yè)水平，并一改以前不少法規(guī)的操作性和完備性不足的缺點(diǎn)，這從監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)2001年《通知》和2003年《通知》的處理態(tài)度可見一斑。

　　對(duì)證券公司的禁令

　　《試行辦法》第41條延續(xù)了2003年《通知》關(guān)于證券公司不得向客戶作出保證其資產(chǎn)本金不受損失或者取得最低收益的承諾的規(guī)定，這應(yīng)該算是證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的核心，但《試行辦法》第33條有規(guī)定“以自有資金參與本公司設(shè)立的集合資產(chǎn)管理計(jì)劃的證券公司，應(yīng)當(dāng)在集合資產(chǎn)管理合同中對(duì)其所投入的資金數(shù)額和承擔(dān)的責(zé)任等做出約定。”，僅從法理上探討，此條規(guī)定有可能成為第41條的例外，因?yàn)榱⒎ㄕ咴诖私o證券公司對(duì)集合資產(chǎn)管理合同中有關(guān)承擔(dān)的責(zé)任無明確指引。

　　第41條還規(guī)定不得“將客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)混合操作”及不得“以轉(zhuǎn)移資產(chǎn)管理賬戶收益或者虧損為目的，在自營賬戶與資產(chǎn)管理賬戶之間或者不同的資產(chǎn)管理賬戶之間進(jìn)行買賣，損害客戶的利益”，結(jié)合目前證券公司的操作，該規(guī)定應(yīng)有很強(qiáng)的針對(duì)性，必將引起證券公司的高度關(guān)注。

　　而第41條規(guī)定的“自營業(yè)務(wù)搶先于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)進(jìn)行交易，損害客戶的利益”及“以獲取傭金或者其他利益為目的，用客戶資產(chǎn)進(jìn)行不必要的證券交易”很有意義，但在出現(xiàn)類似事件時(shí)一般很難舉證。該舉證責(zé)任是監(jiān)管機(jī)關(guān)/相關(guān)知情人還是被可能查處的證券公司，由于沒有細(xì)則，在法律上可能會(huì)出現(xiàn)較大爭議。

　　證券公司的權(quán)限劃分

　　《試行辦法》第17條明確了哪些證券公司可以從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，主要的如：必須是綜合類證券公司、凈資本不低于人民幣兩億元，且符合中國證監(jiān)會(huì)關(guān)于綜合類證券公司各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控指標(biāo)的規(guī)定等。特別注意，證券公司必須最近一年未受到過行政處罰或者刑事處罰及中國證監(jiān)會(huì)可能的隨時(shí)附加的其他要求。其中是否存在行政處罰應(yīng)無爭議，關(guān)于法人是否有過刑事處罰，從我國刑法法理看，針對(duì)法人的刑事處罰只能是罰金，同時(shí)，該法人的法定代表人必然會(huì)被刑事處罰；但是，法定代表人若被判決承擔(dān)刑事責(zé)任，則不必然代表該法人也須承擔(dān)刑事責(zé)任，除非判決書上明確規(guī)定該法人須承擔(dān)罰金。因此，該規(guī)定的現(xiàn)實(shí)意義值得思考。

　　《試行辦法》第11條規(guī)定了證券公司可以從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的三種形式為：為單一客戶辦理定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)；為多個(gè)客戶辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)；為客戶辦理特定目的的專項(xiàng)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。符合《試行辦法》第17條規(guī)定的證券公司必然可以從事為單一客戶辦理定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。但要為多個(gè)客戶辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，還必須符合《試行辦法》諸如“設(shè)立限定性集合資產(chǎn)管理計(jì)劃的，凈資本不低于人民幣三億元；設(shè)立非限定性集合資產(chǎn)管理計(jì)劃的，凈資本不低于人民幣五億元；最近一年不存在挪用客戶交易結(jié)算資金等客戶資產(chǎn)的情形”等特殊規(guī)定。相關(guān)程序，中國證監(jiān)會(huì)會(huì)“對(duì)設(shè)立限定性集合資產(chǎn)管理計(jì)劃的備案材料進(jìn)行合規(guī)性審核；中國證監(jiān)會(huì)無異議的，證券公司方可推廣其所提交備案的集合資產(chǎn)管理計(jì)劃。對(duì)設(shè)立非限定性集合資產(chǎn)管理計(jì)劃的申請(qǐng)材料進(jìn)行全面審核，做出予以批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的決定，并書面通知申請(qǐng)人。”

　　對(duì)集合資產(chǎn)管理合同提出指引

　　除本《試行辦法》外，監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)證券公司在法律上的合法/合規(guī)判斷則必須依據(jù)集合資產(chǎn)管理合同了。監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)其他不少證券業(yè)務(wù)的指引和范本對(duì)證券業(yè)務(wù)的規(guī)范作用意義深遠(yuǎn)。

　　集合資產(chǎn)管理合同指引要求規(guī)定“投資范圍、投資限制和投資比例”，雖然《試行辦法》第14條僅規(guī)定了限定性集合資產(chǎn)管理計(jì)劃的投資范圍，且表明非限定性集合資產(chǎn)管理計(jì)劃的投資范圍由集合資產(chǎn)管理合同約定，不受前款規(guī)定限制，并未對(duì)為單一客戶辦理定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的投資范圍指引，但監(jiān)管機(jī)關(guān)要求在集合資產(chǎn)管理合同中明確投資限制顯然是為避免糾紛、防范風(fēng)險(xiǎn)著想了。“客戶資產(chǎn)的管理方式和管理權(quán)限”及《試行辦法》后文則明確證券公司必須專戶管理等操作，加強(qiáng)了投資者利益的保護(hù)。“各類風(fēng)險(xiǎn)揭示”的規(guī)定保護(hù)了證券公司的利益，同時(shí)可以區(qū)分部分擔(dān)心承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的客戶不應(yīng)參與該類投資活動(dòng)，《試行辦法》第43條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)在資產(chǎn)管理合同中明確規(guī)定，由客戶自行承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)”則更加明確了上述規(guī)定。

　　關(guān)注貨幣資金來源及用途合法性

　　《試行辦法》第46條特別規(guī)定“客戶應(yīng)當(dāng)對(duì)其資產(chǎn)來源及用途的合法性做出承諾。客戶未做承諾或者證券公司明知客戶資產(chǎn)來源或者用途不合法的，不得簽訂資產(chǎn)管理合同。任何人不得非法匯集他人資金參與集合資產(chǎn)管理計(jì)劃。”，這一規(guī)定增加了證券公司的審查責(zé)任。從一般的證券公司經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)訴訟實(shí)踐看，證券公司一般因?yàn)楹灦�了三方監(jiān)管協(xié)議（或反映該內(nèi)容的其他名字的協(xié)議）而被卷入糾紛，但一般僅承擔(dān)資金監(jiān)管責(zé)任（除非有串通、惡意欺詐等行為），關(guān)注資金流出的合法性，對(duì)資金來源及用途的合法性無須承擔(dān)審查職責(zé)。故《試行辦法》的此處規(guī)定使證券公司在開展客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)時(shí)的壓力陡增，除了不得不忍痛放棄一些大客戶外，更有可能因?yàn)槭杪┗蚬芾聿粐?yán)而違規(guī)引入上述客戶，從而在民事及行政上均可能承擔(dān)極大不利風(fēng)險(xiǎn)。這一規(guī)定很有可能導(dǎo)致證券公司在訴訟中即使其主觀無故意的情況下也必須承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。