梁慧星：《物權法》草案評介

　　梁慧星先生，著名民法學家、中國社會科學院法學研究所研究員、中國社科院研究生院教授、山東大學法學院院長、國務院學位委員會委員、全國政協委員，《合同法》起草委員會副組長、《民法典》起草委員會委員。去年底，《物權法》草案提交全國人大常委會審議，本文中梁慧星先生介紹物權法起草的情況，介紹現在的草案主要的內容，對草案總則部分以及新的制度、基本原則作了評述。

　　物權法起草的情況

　　物權法的起草是1998年開始的。1998年第八屆人大委托了一些專家、學者，成立了民法起草工作小組。民法起草工作小組它的任務是為民法典的制定和物權法的制定準備草案。民法典的步驟分三步走：第一步是通過制定統一合同法實現交易規則的完善、統一和與國際接軌；第二步是要制定一部物權法，通過物權法的制定實現財產關系基本規則的統一、完善和與國際接軌；第三步就是要制定一部科學、進步、完善的中國民法典。

　　1999年，統一合同法順利通過了。第二步物權法也在順利地進行當中，1999年10月社科院的草案，就是我負責的社科院物權法課題組，其中包括清華的崔建遠教授參加，就完成了中國物權法草案的建議稿。2000年，中國人民大學的王利明教授領導的一個課題組，完成了人民大學物權法草案的建議稿。這兩部建議稿提供給全國人大以后，2001年年底，法工委產生了物權法草案征求意見稿。物權法草案征求意見稿發到了地方人大、法院、有關部門和法學院征求意見。

　　在這個時候，中國加入了世貿組織，我們國家領導人認識到完善國內法律環境的重要性，2002年就把物權法草案的修改審議工作停了下來，騰出手來進行民法典的起草。民法典草案出來后，去年的12月提到人大常委會進行第一次的審議。

　　現在，中國民事立法的主要任務就是討論物權法，就是修改物權法的草案。這個草案就是去年12月常委會審議的民法草案審議稿上面的第二編——物權法編。

　　物權法分為五個部分：第一部分是總則，包括一般規定、物權變動、物權的保護。第二部分是所有權，在這個部分中，第五章、第六章、第七章是按照生產資料所有制來劃分財產所有權，這就是對所有權分類保留了按照生產資料所有制劃分。第三部分叫做用益物權。第四部分是擔保物權。第五部分是占有。

　　物權法的指導思想

　　物權法的指導思想是制定物權法草案最重大的一個問題。這個指導思想在我們過去的《民法通則》上有一個規定叫“國家財產神圣不可侵犯”，在我們的憲法上叫做“公有財產神圣不可侵犯”。在學者討論建議草案的時候，認為以上規定是反映單一公有制和計劃經濟體制的要求，與我們現在的經濟生活已經嚴重地脫節，已經不符合。我們現在的經濟生活是多種所有制、多種經濟形式、多種經營形式同時并存，因此要求我們在物權法制定的指導思想上要采取平等對待的態度。因此社科院的課題組提出的對策，提出的指導思想叫做“合法財產一體保護”。它的側重點在于，不考慮生產資料所有制是什么，只考慮財產的取得，財產取得只要是合法的，在法律上同樣對待、同樣保護。

　　現在的草案上保留了生產資料所有制的劃分，分為國家財產所有權、集體財產所有權和私人財產所有權，這是財產所有權傳統的分類。但是現在的草案沒有規定對國家財產的特殊保護，沒有規定《民法通則》上的“國家財產神圣不可侵犯”，也沒有出現“公有財產神圣不可侵犯”這樣的字樣。我對這個草案的評價是在財產保護問題上向前跨了半步，和民法通則相比前進了半步。這個問題學術界有兩種意見。一種意見就是贊同法工委的草案中這樣按照所有制劃分，叫做“三分法”，一些同志肯定三分法，認為按照所有制劃分沒有什么不好，是可以的；另外一種意見認為應該進一步，就是一體保護，叫做“一元論”。我認為“一元論”是對的。區分的結果必然意味著要區別對待，區別對待必然是不平等對待。要說明這一點并不難，改革開放前考生在報考志愿填表時，有一欄叫家庭出身，很多專業包括我們的法學專業在過去絕對是不招地主、富農、資本家出身的考生。現在考大學、找工作不再區分家庭出身，我們只有一個標準就看你的成績和你的品行，這就是我們現在所說的法律面前人人平等。

　　我們的執法機關，我們的行政機關在涉及到不同所有制的財產時，我們有意無意地就偏向了某一邊，實踐就是不平等地對待。這樣的結果不符合市場經濟要求，我覺得應該嚴格貫徹合法財產一體保護。

　　物權的定義

　　草案說：“本法所指的物權是自然人、法人直接支配不動產、動產的權利”。這個定義當中包含了兩個要點：一個是直接支配性；一個是不動產和動產作為物權的客體，要符合特定的物的要件。它拋棄了物權的排他性，這是一個問題。

　　我們通常講私法觀念、私權觀念，其中最重要的是物權觀念，而物權觀念最重要的是體現在排除他人的干涉。物權完整的定義，揭示了它的直接支配性和它的排他性，最有利于使我們的全體人民掌握和普及物權的觀念。我們就知道我們自己的房屋、汽車排除一切人的干涉，任何人沒有經過法定的程序，都無權干涉。我們就可以用來保護自己的財產，同時這種觀念的普及有助于促進我們國家的民主化，可以限制政府的違法行為。我們現在的強制拆遷，在與房屋的所有權人沒有達成補償協議時，就強行采用暴力手段，甚至是犯罪手段，把這個公民的房子夷為平地，人家的生活用品都沒有拿出來就使這些人無家可歸。再比如還有些地方，賣房子給你的時候是完整的所有權，但是房子賣出之后，政府大筆一揮舊城改造，房子全部要拆掉，那你剛賣給我的時候為什么不說房子要拆呢？公民的財產沒有得到保護。

　　有個新聞說“湖南懷化銷毀黑摩的，為了加強市場交通管理”。公安局一下銷毀了192輛非法運營的“黑摩的”。這192輛摩托車是誰的呢，是這些開“黑摩的”的公民的，這些公民違法在什么地方呢，他違法在于沒有經過許可就去拉客，就是我們北京所說的“黑出租”。這樣的違法是他的行為違法，我們可以制裁他，比如可以不讓他拉客，罰他的款，都是可以的。但是他的財產、他的摩托車在我們的法律上是合法取得的財產。可是我們的公安機關把這192輛摩托車集中起來用壓路機一下就把它壓碎。表明我們的政府在處理這件事上絲毫沒有物權的觀念，沒有保護人民合法財產這樣的意識。他們分不清楚什么叫行為違法，什么叫財產違法。行為違法，他的財產并不一定違法。

　　下面介紹這個草案關于基本原則的規定。

　　物權法定原則

　　基本原則的規定當中，首先規定物權法定原則。它和合同法上的合同自由原則如此地鮮明地對照。我們的合同法，我們的債法，明文規定：合同自由。定不定合同，與誰定合同，定什么內容，怎么定，完全按照當事人的意思。但是物權就不這樣，物權不能由當事人自己決定。在官方的草案表述為：物權的種類及其內容由本法和其他有關物權的法律規定。

　　為什么物權要法定呢？為什么不能由當事人自由創設和變更呢？這來源于法律政策上對物權和對合同不同的判斷。這個判斷就是，合同一般說來只涉及當事人自己的利益，一般不會損害國家、社會和他人的利益。但在物權法上做此判斷就不行。因為物權往往要涉及國家的利益、社會的利益和他人的利益。和合同只涉及當事人自己的利益完全不同，物權是支配權，支配權有排他的效力，實際上是對現存財產的壟斷。壟斷者以外的他人不得干涉。

　　另一個理由是：物權是市場交易的前提。我們在讀馬克思政治經濟學時講“斧頭和羊交換”，斧頭是什么？物權。羊是什么？物權。市場交易不就是所有權的交換么，買賣不就是所有權的有償移轉么？所以說物權是市場交易得以發生、得以進行的前提，同時又是市場交易的結果。從這點說，物權必須統一，不能由當事人自己創設。

　　我們想到改革開放過程中不就出現了這樣的問題。公房賣給職工的過程中，單位規定了不同的花樣。有的單位規定，如果職工調走，雖然對房屋有所有權，但是不得出售他人，必須退回原單位。我們買房子得到了所有權。那么這個所有權是否完整呢？只能占有，部分使用，調走還要退回。可不可以賣呢？不可以。有的單位在售房合同中寫這個房子不能夠上市出售，甚至規定，不能繼承，只能本人使用。這就導致公房銷售中房屋所有權出現不同，這樣的情況對于市場交易沒有利。北京近幾年作出強制規定，不管當年有什么特殊的約定，這些房屋都可以上市，這就是強行適應市場交易的要求。這一點就是為什么物權必須要由法律規定，要排除當事人的意思自治，這是市場交易規律的要求。這一點是非常重要的。

　　物權公示原則

　　公示就是公開表示出來的意思。那我們馬上就想到了合同法上為什么不要求合同公示。合同法上沒有規定一個合同公示原則，相反合同法上允許當事人合同保密。合同涉及到當事人自己的利益，沒有必要公示。要求公示反而會對當事人的利益有損害，這是對合同的基本判斷。

　　對物權的判斷就不一樣了。物權的狀態、物權的變動事關重大。首先對交易對方來說，張三有一套房子要銷售，李四是準備買這套房子的，李四首先要考慮的是這套房子是不是張三的。如果我買了房子后證明這套房子不是張三的，我拿不到房子，錢追不回來，我不是受到損害、制造麻煩嗎？所以對交易對方來說，首先要判斷出賣人是不是這個房屋的所有權人，它的物權狀態至關重要。除了這一點，還要判斷，這個房屋所有權之上有沒有抵押權。如果我買了這套房子，銀行向法院提起請求行使抵押權，馬上要查封扣押拍賣，把我趕出來，理由是房屋上面有抵押權。

　　對法律秩序來說也是至關重要。比如說一個企業要破產，它破產的時候清算組要清點它的財產，如果其中有別人的財產，能不能把它分配了呢？不行。比如張三的房子買給李四。張三的債權人說，我知道張三有套房子在什么地方，那法院是不是馬上就可以把它扣押并拍賣呢？首先要考慮的是房屋的所有權究竟是在張三手里還是轉給了李四。如果已經轉給了李四，法院再去扣、拍賣，就要構成違法行為。因此物權一定要有公示原則。

　　按照建議稿的規定，不動產應當登記，動產應當交付。不動產以登記為公示方法，采取了登記生效主義，條文上規定不經登記不發生物權效力，這就是登記生效主義的表述。

　　除了不動產以外，動產當中還有的動產采取登記，這就是條文上講到船舶、飛行器和機動車。

　　物權優先于債權的原則

　　草案規定：動產或不動產，既是物權的支配物，又是債權的標的物，優先保護物權，法律另有規定的除外。這就是“物權優先”。

　　物權優先原則最常用的是哪些情形呢？首先是一物多賣。上海發生過一個案件，一個開發商一套商品房賣了6個消費者，這6個消費者都要房子，這6份買賣合同在法律上都是有效的。這就是法律上說的債權平等。那么法官應當判給誰呢？總要有個標準。我們設想，誰最先定合同，或者誰最需要，也可以再找一個標準，誰最先付款，這樣可以么？不行。這樣解決會使社會秩序陷入混亂。解決一房多賣的問題就一個標準：物權優先。如果其中一個人已經辦了產權過戶，他已經獲得了所有權，則法官馬上用物權優先債權原則裁判有所有權的人獲得房屋，而不問誰最先定合同，或者誰最需要。這就是一物多賣的情況下物權優先債權的應用。

　　另一個就是企業破產：按照破產法，申報債權，由全體債權人按照各自債權在債權總額中所占比例分割破產企業的財產。這叫債權平等。假設有個債權人說對企業房屋有抵押權，如果有證據，則法官裁判將此房屋從破產財產中單獨拿出拍賣，由該債權人從此財產中優先受償，如果有剩余，則納入破產財產，讓其他債權人瓜分。這就是教科書上寫的抵押權人行使“別除權”。

　　物權優先原則有例外，法律條文上說“如果法律有相反規定的除外”。一個例外表現在合同法規定的“買賣不破租賃”。什么叫“買賣不破租賃”呢，就是《合同法》第229條的規定：租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。

　　另外還有個例外就是前面講到了企業破產的時候，往往拖欠工人工資。那工人工資屬于勞動合同上的權利，是債權，應該和其他債權人一起按照債權的比例分配破產企業的財產。這時我們就發現，一個拖欠的工人工資的數量往往是很小的，那工人只能分到很少的幾乎可以忽略不記的錢。所以這樣根據債權平等的原則，工人的工資很可能就根本得不到。工人的工資是用來養家糊口的，是用血汗換來的，不能按照債權額比例分配，這樣分配他什么都得不到。所以要使工人的工資債權優先于其他債權，并且還要優先于銀行的抵押權。銀行的抵押權是物權，這樣債權就優先于物權，這就是例外。

　　順便談到，破產企業往往還欠國家的稅收債權。但工人工資債權和國家的稅收債權，哪個又更優先呢？根據公法債權優于私法債權的原則，那應該優先清償國家稅收，那工人的工資就可能得不到。這時候怎么辦呢？根據我個人的意見，這個時候還是要采取工人工資優先，不但優先于其他債權，優先于抵押權，還要優先于公法債權。這才能體現我們保護弱者，保護勞動者的精神。

　　不動產的登記制度

　　不論物權法如何完善，如果沒有一個好的不動產登記法，那你的物權法都不會有好的效果，不會得到切實的實施。想一下當年我們的擔保法生效，規定抵押權生效必須要有登記，但是那時候我們的好多地方沒有設立登記制度。設立了抵押權去哪里登記呢，當地沒有登記機關。

　　首先就是不動產的登記機關。我們國家現在的問題是登記機關不統一，多頭登記，不統一。這樣給當事人的登記造成困難，給法律秩序的建立導致障礙。另外一個問題就是那些不動產登記機關本身就是行政管理機關，他們手中握有行政管理權。因此我們看到一些地方的規定，如必須對抵押物的價值進行評估，按照評估的價值收取登記費。那企業為什么要設立抵押權呢，是因為企業沒有錢，要向銀行貸款。結果貸款還沒到手，你登記機關就要收他幾萬十幾萬的登記費，這怎么合理呢？登記機關手中有行政權，他利用這個權力來獲取公民和企業的財產。本來登記機關應該是一個服務機關，登記是一個服務行為，一個證明行為。現在卻成了登記機關利用行政權力獲取他人財產的生財之道。應該設立統一的和行政管理權脫鉤的登記機關。不但要統一，還一定要和行政管理權脫鉤，他只能辦登記，這樣才能解決剛才提到的問題。但在現在的草案中還沒有采納，這個登記機關統一的問題太困難。因此現在的草案就回避了這個問題，沒有談。

　　我們課題組提出的對策就是把登記機關設在縣級人民法院，做到統一和與行政管理權脫鉤。登記簿往往在產權爭議的案件中作為關鍵證據使用，登記機關設在縣級人民法院，就免去了當事人取證的麻煩，免去了法院調取證據的麻煩，方便了訴訟。

　　關于不動產登記制度，在物權法上還規定和創設了一些新的登記制度。首先創設了一個異議登記。就是說權利人和利害關系人對這個不動產的權利有異議的時候，可以防止登記簿上的權利人搶先下手把這個不動產轉讓。那個權利人通過訴訟打贏了官司，獲得了權利再去登記機關一看，已經轉賣了。所以就創設了異議登記。就是把異議登記在不動產登記簿上，這樣就限制了登記簿上的權利人轉讓財產。

　　還有就是創設了預告登記。就是針對商品房預售的買房人，他簽訂了商品房預售合同以后，卻不能去登記機關辦理登記。因為這個時候房屋還沒有建好。沒有登記就沒有產權，所以這也是造成剛才我們說的案例中一個房屋可以賣給6個人的原因。為了解決這個問題創設了預告登記制度。設立了商品房預售合同后，買房人就可以拿著合同去登記機關申請辦理預告登記。把所預購的那套商品房的房號，第幾棟幾層幾單元第幾號房，連同這個買房合同的合同號全都記在登記簿上面，那將來開發商要把這個號碼的房子再賣給別人，就會無效。（梁慧星）