上市公司收購行為是收購者、控股股東、目標公司管理層之間強者的游戲。強者的游戲規則可按市場運行法則自然確定,但作為權益易受侵害的弱者的中小股東,在涉及上市公司的收購行為中的權益保護,更需受到必要的關注。這里,請本報投資者維權志愿團專家談談上市公司收購行為中加強中小股東權益保護的制度建設問題。

　　--編者

　　解決涉及上市公司收購行為中的中小股東權益保護問題,至少應當從如下幾方面入手,以便從制度上實現中小股東對收購者、控股股東和目標公司管理層的制衡目標。

　　其一,建立類別股東表決制度、有利害關系股東回避制度和累積投票權制度。(1)所謂類別股東表決制度,是指根據法律、法規和公司章程的規定,持有上市公司不同種類股份的股東可以分別召開股東大會表決有關事項。在海外,類別股東一般是普通股股東以外的類別股股東如優先股股東、發起人股股東和股息延取股股東。目前我國可以按普通股股東中的流通股股東和非流通股股東分別召開類別股東大會,特別在討論上市公司收購問題時更是如此。(2)所謂有利害關系股東回避制度,是指根據法律、法規和公司章程的規定,持有上市公司一定比例的、對涉及上市公司利益的某重大事項存在利害關系的股東,在股東大會討論該事項時應予回避表決。上市公司收購事項屬于上市公司中的事項,一般與控股股東有直接利害關系,故表決時應考慮其回避。(3)所謂累積投票權制度,是指在股東大會選舉兩名以上的董事和監事時,股東所持的每一股份都擁有與當選的董事和監事總人數相等的投票權,股東既可以把所有的投票權集中選舉一人,亦可分散選舉數人,最后按得票數之多寡決定當選董事和監事。對此,雖在《上市公司治理準則》中有規定,但《公司法》尚未作出規定且存在矛盾,并鑒于我國中小股東權益保護薄弱的現狀,應對累積投票權制度采取強制性規定,這樣有助于使代表中小股東意志的代理人進入董事會、監事會,在決定上市公司重大問題及上市公司收購事件發生時,在一定程度上可以保護中小股東的合法權益。

　　其二,健全股東大會決議的司法救濟制度。當控股股東違反誠信義務、濫用其表決權而產生的股東大會決議存在瑕疵時,中小股東有權對有瑕疵的股東大會決議提起決議撤銷之訴、確認無效之訴及要求判令召開股東大會。雖然《公司法》第111條規定中小股東可行使訴權糾正控股股東的權利濫用,但卻未對股東大會決議的瑕疵及救濟手段、程序予以分類,也未對違反公司章程的股東大會決議能否起訴等作出明確規定。另外,也沒有將股東權利區分為自益權與共益權,并采取不同的司法救濟目標和方式,在上市公司收購事件中,中小股東行使權利主要是共益權(其中包含少量的自益權)。

　　其三,建立股東代表訴訟制度。股東代表訴訟是指當上市公司的合法權益遭受侵害而公司怠于行使權利時,符合法定要件的股東為公司全體股東的利益以自己的名義代替公司對侵權人提起訴訟,追究其法律責任。這一制度的建立,有助于中小股東監督和救濟被控股股東、利害關系人所控制的公司董事會面對侵權而不作為所帶來的后果,在上市公司收購事件中同樣有可能發生被侵權的情況,而具有利害關系的控股股東或目標公司管理層因種種原因故意不作為時,中小股東可以運用股東代表訴訟制度的法律武器。

　　其四,完善上市公司收購的信息披露制度。(1)大比例持股往往是上市公司收購的前兆,故應規范大比例持股及變動的信息披露,而對一致行動的、關聯性的共同持股應視為一人持股加以信息披露制度,以使中小股東對公司控股情況及所持股份有一個準確的評估和合理的警惕。我國《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》中已對一致行動人作了界定。(2)在上市公司收購中,目標公司管理層的權利為知情權、建議權和公司利益合理保障權,其義務為收購信息通知義務、收購評價及公告指導義務、禁止阻撓收購義務(如未經股東大會同意,不得對收購行為采取阻撓、或通過損害中小股東權益的決議、或宣布違法、或不平等地對待所有收購競爭者、或擅自改變公司股權結構等),公司董事會收到要約后,應聘請獨立的財務顧問就該要約是否公平合理向董事會書面提供意見,有關意見和建議應當向全體股東予以公開。(3)上市公司收購事件發生后,收購信息披露方面仍有很多問題必須明確,如何時公告、如何保密、公告責任劃分、股價異常波動的后果等都有待細化。

　　其五,進一步完善上市公司收購的法律制度。(1)強制要約收購必須最大限度保持信息披露的透明度和平等、公平地對待全體股東,禁止收購者、控股股東、利害關系人和目標公司管理層信息欺詐和誤導。如建立限制短期大額收購,即法律應當限制收購者在很短的時間里突然以一定的高于市價的溢價來獲取目標公司29.9%的股權；又如允許目標公司股東在整個收購要約有效期內或收購要約被宣布為無條件之前,有權撤銷過去已允諾轉讓所持有的目標公司股票的承諾；還如收購方只是部分收購,收購方應按比例從每位承諾的股東手中購買相應數量的股票。(2)鑒于自愿要約收購更能體現股東的自由意志,故《證券法》應明確規定自愿要約收購的方式、條件、價格、適用范圍及限制性規定。(3)考慮到我國證券市場流通股與非流通股相互割裂且存在價格差的現狀,應針對要約收購實行制度創新,實行分類的要約收購,收購者可以向全體股東提出要約,也可以分類別向股東提出要約,但對同類股份應適用相同的要約條件,以最大限度減少信息披露透明度不高且中小股東參與性較差的股權協議轉讓及收購要約豁免。(4)盡管協議收購為我國證券市場的發展作出了貢獻,但存在透明度低、公平性差和易產生證券欺詐行為的弊端,故在法律制度上應采取原則上限制和只做有限的例外處理,在實踐上協議收購主要是非流通股,因此,除實行證券監管部門的要約收購義務豁免外,還應當考慮由流通股股東多數表決同意和利害關系人回避表決的制度。(5)上市公司非流通股股東通過協議轉讓股權,無需征求其他非流通股股東同意,但非流通股股東對外協議轉讓股份時,其他非流通股股東在同等條件下享有優先受讓權。(6)對收購者實行收購保證金制度,以免收購完成后出現支付困難并防止利用上市公司收購實施證券欺詐,對大宗轉讓則允許收購者分期按比例支付轉讓費。

　　其六、對反收購行為及管理層收購行為作出一定的規制,以免損害中小股東權益。(1)對種種反收購行為在制度上作出規定,以保證收購事件各方的合法權益。如董事定期交錯選舉輪換制,對此,《公司法》和《上市公司章程指引》中對公司董事選任制度的規定并不完備,成為許多收購案件的焦點問題；又如金降落傘、銀降落傘和錫降落傘手段(給予原管理層巨額解職費),有必要對被收購后目標公司的人事安排和待遇作出明文規定,既防止私分公司資產,又鞭策管理層勤勉盡責和保障員工正常待遇；還如股份回購,按目前《公司法》、《證券法》的規定對上市公司回購股份并以庫存股方式持有并處理或注銷,存在法律上的障礙,有必要在修訂法律時予以解決；再如邀請白馬王子(目標公司的友好人士)驅逐敵意收購者的做法,必須以公平對待所有收購競爭者和約束目標公司提供優惠特權為前提。(2)上市公司管理層收購活動完成后,管理層集所有權與經營權于一身,在這種情況下,如何對其行為進行有效的約束和監督,防治其利用自身的特殊地位,損害公司和中小股東的利益,是一個不容忽視的問題。在具體做法上,除了完善累積投票權制度外,還應當健全獨立董事制度和監事會制度,并建立從業人員的信用體系。在管理層收購過程中,應當規范收購程序、強化信息披露制度,對損害中小股東利益的行為可以依法提起民事損害賠償訴訟。

　　其七,完善證券市場反欺詐的法律法規和司法解釋,從刑事、民事和行政制裁或賠償的角度,對少數證券市場欺詐者在上市公司收購事件中的欺詐行為(虛假陳述、內幕交易和操縱股價)進行打擊。

　　(本報投資者維權志愿團成員,上海市聞達律師事務所宋一欣律師)上海證券報