北京報道日前，一度撲朔迷離的上港集箱(600018)“1.47億元國債失蹤案”終于有了一個說法。上海仲裁委員會做出裁決稱，上港集箱去年與西南證券上海定西路證券營業(yè)部的兩個《國債托管合同》無效，西南證券應(yīng)向上港集箱返還托管款。

　　事情的起因是，上港集箱曾于2002年分三次購入21國債(10)1.47億元，并與西南證券上海定西路營業(yè)部簽署了為期一年的國債托管合同。但事隔一年，盡管上港集箱多次催促， 該營業(yè)部一直無法出具2002年年底的資金對賬單。這意味著公司上億元的資金不知去向，上港集箱因此于2003年3月20日向上海仲裁委員會遞交了仲裁申請。

　　據(jù)了解，在雙方簽訂的《國債托管合同》中含有西南證券承諾收益率不低于10%的條款，而這正是上海仲裁委員會裁決雙方所簽訂的《國債托管合同》無效的主要理由。

　　記者就此采訪了德恒律師事務(wù)所律師訴訟部主任錢衛(wèi)清律師，他說，委托理財合同中的所謂約定保底條款雖然是雙方當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，但是由于該條款將風(fēng)險完全轉(zhuǎn)嫁給了受托人，違背了《合同法》中的公平原則，因此在法律上是無效的。

　　委托理財頻頻報警保底承諾成了“空頭支票”

　　事實上，由委托理財引發(fā)的經(jīng)濟案件已是屢見不鮮，僅今年上半年就發(fā)生了包括外高橋(600648)訴上海中經(jīng)投資管理有限公司案(訴訟標(biāo)的為5368.56萬元)，以及國際實業(yè)(000159)子公司國際置地訴宏源證券案(訴訟標(biāo)的為5600萬元)在內(nèi)的多起訴訟。而這些訴訟僅占上市公司委托理財糾紛中很小的一部分。

　　來自聯(lián)合證券研究所的一份報告表明，2002年從事委托理財?shù)纳鲜泄�司共�?6家，委托總金額35.28億元。其中，委托券商理財?shù)慕痤~為13億元，占36.8%；其余為委托各類投資公司，占63.2%。委托金額在一億元以上的共有16家，在這16家公司中，本金全部收回的公司有4家，占25%；本金收回較好的公司有5家，占31%；本金收回較差的公司有3家，占19%；期限內(nèi)本金全部未收回的公司有4家，占25%。完全收回本金的共33筆，金額共計16.23億元，占總委托金額的44.6%；部分收回本金的共計9筆，金額合計3.69億元，占總委托金額的10%；未收回本金的共計34筆，金額合計16.46億元，占總委托金額的45.4%！

　　由此可以看出，2002年上市公司委托理財?shù)那闆r不容樂觀，資金收回率不到50%。從投資收益情況看，2002年上市公司委托理財?shù)膶嶋H收益合計約1.2億元，平均收益率為7.5%；而委托理財?shù)膮f(xié)議收益率多在9.5%～20%之間。

　　分析人士認(rèn)為，委托理財在2002年遭遇“滑鐵盧”，除了受市場的影響，與受托方為吸引委托方紛紛承諾所謂的保底收益也有關(guān)聯(lián)。受托方所承諾的高收益雖然滿足了委托方的要求，但是一方面脫離實際，另一方面也得不到法律保護，這就為以后的糾紛埋下了種子。

　　委托方：面臨三大理財風(fēng)險

　　有關(guān)保底收益，《證券法》早有規(guī)定，“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失做出承諾。”但是在實際操作中，投資人為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險往往要求受托方給予一定的保底承諾，而受托方出于競爭的需要有時也會以高收益承諾招攬客戶。

　　一位“圈內(nèi)人”向記者透露，為了逃避監(jiān)管，一些管理不夠規(guī)范的證券公司往往會在與客戶簽訂委托理財合同時，另行簽訂一份補充協(xié)議，雙方商定的承諾一般不會在正式的受托理財合同中列出，而是在補充協(xié)議中加以說明。

　　有鑒于此，中國證監(jiān)會曾在2001年12月頒布了《關(guān)于規(guī)范受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》(以下簡稱《通知》)，《通知》規(guī)定，“受托投資管理合同中應(yīng)列明具體的委托事項，受托人應(yīng)根據(jù)在與委托人簽訂的受托投資管理合同中約定的方式為委托人管理受托投資，但不得向委托人承諾收益或者分擔(dān)損失。”但是，從目前產(chǎn)生的一些委托理財糾紛來看，這些規(guī)定顯然并沒有得到嚴(yán)格的遵守。

　　針對目前公司委托理財?shù)默F(xiàn)狀，錢律師認(rèn)為對委托人來說，在委托理財?shù)倪^程中存在著三種風(fēng)險：

　　一是法律、政策風(fēng)險。因為各種原因國家法律和政策在委托期內(nèi)發(fā)生重要變化，或國家對受托人做出一些不利的行政決定，都可能影響委托人對委托資金及其收益的順利收回。

　　二是市場風(fēng)險。受托人的投資決策還要面臨較大的市場風(fēng)險，其做出的投資決策未必每次都是正確的，一旦決策失誤，將承受投資失敗的損失。

　　三是信用風(fēng)險。受托人自身的信用狀況也影響到委托人對委托資金及其收益的順利回收。有些受托人自身財力有限，一旦投資失敗，可能根本無法兌現(xiàn)當(dāng)初“包賺不賠”的承諾；還有的受托人甚至擅自挪用委托資金。

　　規(guī)避風(fēng)險慎選受托方是關(guān)鍵

　　在現(xiàn)實中，錢律師所提到的委托人所面臨的三種風(fēng)險幾乎都有鮮活的事例，深天馬就曾發(fā)布公告稱，因為大連證券有限公司停業(yè)整頓，公司委托大連證券購買99(8)國債的1.5億元資金暫時無法收回。與之類似的是福建水泥委托給上海泰和投資管理咨詢有限公司的3400萬元資金，被開戶券商鞍山證券公司挪用，后因鞍山證券由于嚴(yán)重違規(guī)被撤銷，這筆資金至今還沒有著落。

　　對此，錢律師認(rèn)為規(guī)避理財風(fēng)險首先要慎重選擇

　　受托人。而有關(guān)法規(guī)對此也有一定的規(guī)定，據(jù)錢律師介紹，目前針對委托理財尚無專門的法律，涉及委托理財?shù)姆�律法�?guī)散見于《民法通則》、《合同法》、《證券法》、《公司法》、《信托法》、《關(guān)于進一步加強證券公司監(jiān)管的若干意見》、《關(guān)于規(guī)范受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》等法律法規(guī)。

　　而現(xiàn)有立法對受托理財?shù)馁Y格限制主要體現(xiàn)在對證券公司經(jīng)營受托投資業(yè)務(wù)上，在《關(guān)于規(guī)范受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》中就明確規(guī)定，“依照本通知規(guī)定取得受托投資管理業(yè)務(wù)資格的綜合類證券公司為受托人。”

　　錢律師認(rèn)為，在選好受托方后，雙方在簽訂協(xié)議時應(yīng)充分考慮法律程序，在協(xié)議中還應(yīng)盡量約定一些委托方可以控制的條款。

　　而針對所謂保底收益，《通知》中明確規(guī)定證券公司委托理財業(yè)務(wù)只能代理，不能進行風(fēng)險共擔(dān)，某律師事務(wù)所的曹律師對此解釋說，在目前的法律框架下，受托人所做出的投資決策只有經(jīng)過委托人的確認(rèn)才是有效的，受托人只負(fù)責(zé)向委托人提供投資參考，并獲取一定的傭金收入，而不承擔(dān)投資失誤的風(fēng)險。

　　最后，錢律師特別指出，委托方對受托方所接受的委托資金的使用狀況應(yīng)有知情權(quán)，并且要定期監(jiān)督。甚至在必要時應(yīng)依據(jù)協(xié)議規(guī)定終止委托協(xié)議，以保證資金安全。