中國制定反壟斷法具有特殊性，在中國經濟改革沒有完結的情況下制定反壟斷法，要面臨著許多體制性和結構性障礙。中國目前主要存在兩個方面的壟斷：經濟性壟斷和行政性壟斷。這兩個方面內容都應該反映在反壟斷法中。

　　大勢觀察李曙光

　　反壟斷法是規(guī)制壟斷和限制競爭行為的法律。法律對壟斷和限制競爭行為的規(guī)制，其目的在于構建自由、統(tǒng)一、公正的市場秩序，維護有效的市場競爭。反壟斷法原來由國家經貿委、國家工商總局等部門在負責具體起草。

　　中國制定反壟斷法的深層動因

　　中國制定反壟斷法有幾個深層動因：第一個原因是中國由計劃體制向市場經濟轉軌的過程中提出了這樣的法律需求，即必須在建立市場經濟的同時，建立一個公平競爭的法律制度和法律秩序。第二個原因是中國目前的壟斷現(xiàn)象極其嚴重，壟斷阻礙了經濟的持續(xù)發(fā)展。中國的壟斷從數(shù)量上和影響上可以說不亞于資本主義初級階段的壟斷。中國也存在像美國微軟這樣的壟斷問題，而且僅僅是中國壟斷現(xiàn)象的冰山一角。然而，中國遇到的問題和發(fā)達國家遇到的問題是非常不一樣的，中國的壟斷現(xiàn)象有著其自身的成因和內在機理。第三個原因是中國自身處于一個大規(guī)模的結構調整的過程中，同時受到世界第五次大規(guī)模收購重組浪潮的影響。另外中國反壟斷法在維護公正市場秩序、保護有效競爭、保障消費者利益等方面還發(fā)揮著市場經濟基本法的作用。

　　中國反壟斷立法的主要內容

　　中國制定反壟斷法具有特殊性，在中國經濟改革沒有完結的情況下制定反壟斷法，要面臨著許多體制性和結構性障礙。中國目前主要存在兩個方面的壟斷：經濟性壟斷和行政性壟斷。這兩個方面內容都應該反映在反壟斷法中。

　　經濟性壟斷是反壟斷法的實體內容，它包括三個方面：1．市場支配地位或濫用優(yōu)勢地位，歐洲法院在審判霍夫曼案件時，曾這樣解釋道：“濫用優(yōu)勢地位的概念是與具有優(yōu)勢地位企業(yè)的行為相聯(lián)系的概念。有關企業(yè)由于存在著這種地位，不僅影響了市場結構，削弱了競爭程度，而且通過采取與商業(yè)交易中產品和服務的正常競爭所不同的手段，具有妨害現(xiàn)存市場上競爭程度的維持或者競爭發(fā)展的作用。”市場支配地位是指企業(yè)對某種特定的產品具有較大的影響力，使其它企業(yè)屬于從屬、被動的狀況。市場支配地位一般包括四種情況，一是企業(yè)獨占市場，沒有競爭者；二是一企業(yè)在市場上具有壓倒地位，其他企業(yè)難以進入該市場；三是企業(yè)的特定商品沒有任何實質意義上的競爭，四是企業(yè)產品的市場占有率達到一定份額，比如說一家企業(yè)特定產品的市場占有率達到1／2以上，或者兩家企業(yè)對某種特定產品的占有率達到2／3以上，或者三家企業(yè)對某種特定產品的占有率達到3／4以上，使其它企業(yè)難以進入或者擴展市場。對于市場占支配地位的企業(yè)，反壟斷法應從多方面限制或禁止其濫用市場支配地位，應禁止差別待遇、強制交易、搭售或者附加交易條件、掠奪性定價和獨家交易等損害消費者利益的行為。

　　2．經濟力量過度集中導致的壟斷，或者說通過合并獲得市場控制的行為，在歐盟法律中稱為“聚合”。它往往指兩家或更多的企業(yè)合并成一家企業(yè)，通常有一家占優(yōu)勢企業(yè)，吸收一家或多家的企業(yè)，或者是兩家企業(yè)共同組成一家新企業(yè)，以達到企業(yè)規(guī)模擴張，提高市場占有率的目的。在當前中國的經濟改革過程中，結構調整和國有企業(yè)戰(zhàn)略性重組，主要是通過兼并、收購、合并等等方式來完成。“抓大放小”的“抓大”必然要導致經濟力量的過度集中，集中的過程很可能就要損害消費者的利益，它對消費者在產品樣式的選擇、價格選擇以及產品本身種類的選擇等方面都會產生重大的影響。政府就對合并企業(yè)的市場份額，合并對社會公眾利益造成的影響進行審查。

　　3．壟斷的協(xié)議，所謂壟斷的協(xié)議就是廠商之間的合謀。壟斷協(xié)議分為兩類，一類是具有競爭關系的企業(yè)之間簽訂橫向限制競爭協(xié)議。也就是市場上同類產品的生產商或者銷售商之間達成的協(xié)議。比如說，確定、維持或變更商品的價格，串通投標，限制商品的市場供應數(shù)量、質量，限制購買新技術或新設備。共同阻礙或排擠競爭對手等。反壟斷法應禁止這種橫向的壟斷協(xié)議。另一類是上下游企業(yè)之間簽訂縱向限制競爭協(xié)議。也就是指不同生產階段的企業(yè)訂立的限制競爭協(xié)議，如，銷售商要求生產商給予地域保護，經營者向批發(fā)者、零售者提供商品時限制其轉銷價格等。這是反壟斷法所要禁止的。因為市場不成形、競爭沒有秩序，法律不完善的原因，廠商之間的合謀在新興市場中很容易出現(xiàn)，大家按比例瓜分市場，最終也導致?lián)p害消費者利益。

　　在反壟斷法中反對行政壟斷是中國反壟斷法的特點。行政性壟斷涉及的面很廣，主要包括：1．政府壟斷。政府壟斷了一些工業(yè)部門、一些行業(yè)，沒有從對企業(yè)的干預、特別是對國有企業(yè)的干預中退出來，政企不分，把持著一些政企合一的行政性公司。現(xiàn)在問題比較突出的是電信、電力、民航、保險、金融、醫(yī)藥、石油、新聞等行業(yè)，政府壟斷非常嚴重。

　　2．行業(yè)壁壘。就是政府在一定的行業(yè)里面設置一系列禁止性、限制性政策和優(yōu)惠政策。比如有的行業(yè)不準私有企業(yè)進入，比如紡織業(yè)有配額限制等等，政府還通過進出口貿易經營權等許可證、特許權的規(guī)定來設置行業(yè)壁壘。

　　3．差別待遇。由于多種企業(yè)類型的存在，許多行政法規(guī)和政策對不同類型的企業(yè)有不同的權利義務規(guī)定，造成它們市場中不同的競爭能力，一些企業(yè)享受“超國民待遇”，比如說三資企業(yè)，在減免稅收、免付兩個基金、項目審批等方面受到政府特別優(yōu)待。集體企業(yè)在企業(yè)稅負水平、減免稅收、獲得水電等公共服務方面比私營企業(yè)要順利得多。在投資決策、勞動用工和企業(yè)攤派方面各種類型的企業(yè)享有不一樣的權利。

　　4．地區(qū)壟斷。地區(qū)壟斷以地方保護主義為最突出的表現(xiàn)，地方政府通過一系列地方的稅收政策、價格控制，以及工商、稅務、財務的檢查等不正當手段來排斥外地企業(yè)，幫助本地企業(yè)壓倒外地企業(yè)，保護本地企業(yè)產品市場和經濟利益，甚至人為設置障礙，限制外地企業(yè)來跟本地企業(yè)競爭，或者限制本地商品流向外地市場，或者搞強制買賣。地區(qū)壟斷的另外一個表現(xiàn)形式是，地方政府不顧中央既有的全國統(tǒng)一法律法規(guī)，而自搞一套土政策，自圈一層“土圍子”，扶植親信企業(yè)，排斥異己力量。官商勾結，滋生腐敗，破壞市場經濟的基本秩序，地方保護主義在中國是非常突出的現(xiàn)象。行政性壟斷使政府直接干預經濟，濫用行政權力，在市場平等主體間實行歧視政策、差別待遇，人為的分割市場，扭曲市場機制，保護落后，損害消費者利益，因此，反壟斷法應對這種現(xiàn)象予以限制和禁止。當然行政性壟斷可能不完全是一個反壟斷法所能解決的，它涉及到政府在市場中的作用，是有限政府，還是無限政府？是大社會小政府，還是小社會大政府？還涉及到政治體制改革、行政體制改革以及整個改革進程的發(fā)展。

　　反壟斷法應設立專門的、權威性的執(zhí)行機構。反壟斷執(zhí)行機構分為兩套結構，一套是中央執(zhí)法機構，如，美國聯(lián)邦貿易委員會和司法部的特定部門，負責處理全國和地區(qū)間的競爭與壟斷問題，包括制定政策法規(guī)、對反壟斷進行調查，對反壟斷進行行政裁量。一套機構是地方執(zhí)法機構，負責處理地方和區(qū)域性的競爭壟斷問題。對地方的反壟斷事宜擁有全權，除非與中央法律相沖突，中央反壟斷部門不得干預地方反壟斷機構的活動。兩套結構各有權限，互不逾越。兩套系統(tǒng)若發(fā)生權限問題的沖突，則由中立的法院體系予以裁定和解釋，直至最高權力機構修改立法。

　　反壟斷法應制定民、刑事制裁措施和司法救濟規(guī)定，民事制裁包括法院裁定和行政命令，迫使壟斷企業(yè)解散、分拆、重組或者放棄合并，另外，對壟斷的受害者，提供補償性損害賠償或者進行民事罰款。刑事制裁通常是采取罰金和監(jiān)禁兩種方式。

　　在反壟斷法的制定中，一個值得討論的問題是對壟斷的具體規(guī)制方式。世界上有兩種立法例：一種以大陸法系為代表，在反壟斷法中對各種壟斷行為的形式和認定標準作出詳細規(guī)定。另一種以美國為代表，在反壟斷法中僅概括規(guī)定違法壟斷的種類，具體的壟斷認定標準由反壟斷執(zhí)行機構負責。我認為，壟斷現(xiàn)象的認定具有復雜性，其認定的標準隨經濟發(fā)展會發(fā)生變化，在反壟斷法中對壟斷認定的標準作出具體規(guī)定在表面看來有利于反壟斷法的執(zhí)行，但實際上是難于界定和不可行的，不同的產業(yè)有不同的市場規(guī)模，如在商品零售業(yè)，達到一定市場占有率很困難。但在航空、鐵路、電信等行業(yè)中，很容易達到一定的市場份額。這兩者很難統(tǒng)一標準。因此，具體的壟斷認定標準應由反壟斷執(zhí)行機關根據(jù)產業(yè)和行業(yè)發(fā)展情況來調整、制定，當事人對反壟斷執(zhí)行機關的壟斷認定不服的，可以向法院提起訴訟，法院有司法審查權。

　　另外，在反壟斷過程中，應該更多的發(fā)揮司法機構的作用，法律允許壟斷受損者提起反壟斷訴訟，法院不應拒絕受理正當?shù)姆磯艛嘣V訟案件。這樣，反壟斷法就可以通過競爭政策、政府的反壟斷調查與裁定、當事人的反壟斷訴訟等不同層面功能的發(fā)揮來達到維護市場經濟公平和競爭秩序的目的。

　　反壟斷法制定的幾個理論問題

　　關于反壟斷法的豁免問題。反壟斷法應該清楚準確地規(guī)定行政豁免條款，世界各國反壟斷法都把豁免條款作為其重要內容，對于那些涉及自然壟斷，公共利益的行業(yè)或領域，予以豁免，以避免社會資源浪費，維護國家的政治經濟安全，如城市的供水、電網、煤氣等等。問題是我國現(xiàn)在大多數(shù)基礎設施行業(yè)、公用行業(yè)、交通運輸、金融等等公共利益和行政性壟斷行業(yè)是否予以豁免或有條件豁免，如果這些行業(yè)不納入豁免的話，反壟斷法一旦生效，我們一大批行政性壟斷行業(yè)，如電力、郵政、電信、鐵路、民航、公路、證券、保險、煙草等行業(yè)的企業(yè)，則要首當其沖，受到查處，不利于我國國內產業(yè)的發(fā)展和稀缺行業(yè)的發(fā)展，甚至影響到國家利益；如果這些行業(yè)全部納入豁免的話，反壟斷法的出臺，那純粹就是保護落后，阻礙自由競爭，違背反壟斷法的立法本意。因此，反壟斷法應授權反壟斷執(zhí)行機構審時度勢，對于行政性壟斷企業(yè)仔細甄別，采取適度豁免的原則，豁免少數(shù)關系到國家政治經濟安全利益的自然壟斷行業(yè)，而把一些過去認為是自然壟斷的行業(yè)轉為競爭性行業(yè)，排斥在豁免領域之外。對于一些產品市場占有力很高的優(yōu)秀企業(yè)，象聯(lián)想、海爾這樣的企業(yè)，應通過反壟斷執(zhí)行機構規(guī)定一個市場結構的標準，比如說30％，引導優(yōu)秀的企業(yè)在一定的市場份額下來進行規(guī)模的擴張和效益的提高。

　　關于反壟斷法和其它法律的關系。我國基礎產業(yè)原有法律框架的立法目的主要是保證國家基礎設施的安全，而不是規(guī)范產業(yè)中的主體行為。如1995年的《電力法》規(guī)定國家電力管理部門負責全國電力事業(yè)的監(jiān)督和管理，包括電力建設、電力生產與電網管理、電力供應的使用、電價電費、電力設施保護等等；1990年的《鐵路法》規(guī)定國務院鐵路主管部門主管全國鐵路工作，對全國鐵路實行高度集中、統(tǒng)一指揮的運輸管理體制，包括鐵路運營、鐵路建設、鐵路安全與保護。隨著經濟改革的深入，這些帶有強烈的行政壟斷色彩的立法，都必須進行修改或重新制定，比如說電信立法，原來我國電信管理主要依據(jù)國務院文件和有關規(guī)章進行，但這些文件和規(guī)章早已不能適應當前電信迅速發(fā)展的要求，現(xiàn)在中央政府對電信改革的方針已定，立法條件基本具備。同時，我國即將加入ＷＴＯ電信業(yè)面臨著開放以后壓力的挑戰(zhàn)，因此加快電信立法已成為當務之急，現(xiàn)有關部門正加緊起草電信法草案。反壟斷法和正在起草修訂的電信法、電力法、郵政法、航空法、鐵路法等法律法規(guī)的關系非常密切，要吸取以前立法當中法律互相掣肘的經驗教訓，統(tǒng)籌考慮，互相配套，按著建立市場經濟體制的基本要求來進行立法，增強反壟斷法的權威性和可操作性，從法律效力的角度來說，作為規(guī)范市場主體行為的法律，反壟斷法的效力高于部門法的法律效力。

　　關于反壟斷法和競爭政策的關系，壟斷和規(guī)模經濟從一定角度來說并不一定是壞事。壟斷的動力會促使企業(yè)不斷去降低成本、提高效率、進行技術和產品的創(chuàng)新。有時壟斷也不意味著高價格，比如說，給技術的發(fā)明者以專利的保護，就可以大大激發(fā)企業(yè)和科技人員的積極性，先進技術的采用會降低產品的價格；有的時候壟斷企業(yè)還會采取低價策略，將產品價格確定在新的競爭者無法達到的低水平，以阻止競爭廠商的進入，另外從一個國家的經濟發(fā)展、工業(yè)化的實現(xiàn)和經濟整體素質的提高來講，主要依靠大企業(yè)、大集團的發(fā)展，規(guī)模經濟對國民經濟的發(fā)展起著極其重要的作用。因此，壟斷的狀態(tài)和規(guī)模經濟并不是反壟斷法的目標，反壟斷法的理想目標就是保持壟斷企業(yè)的規(guī)模優(yōu)勢，限制壟斷企業(yè)實施壟斷價格策略。但是理想目標往往難以達到，現(xiàn)實當中的反壟斷法往往以犧牲規(guī)模經濟效益為代價，肢解壟斷，把壟斷企業(yè)一分為二、一分為多。現(xiàn)在為避免現(xiàn)實中的反壟斷走入誤區(qū)，反壟斷法應把反壟斷法的現(xiàn)實目標定位于反壟斷企業(yè)利用壟斷優(yōu)勢的行為上面，反壟斷法的目標在于規(guī)制各種有礙公平競爭的壟斷行為上，反壟斷法反對的是壟斷行為和壟斷行為的后果。對于規(guī)模經濟和全球競爭下的國內大企業(yè)的保護，可以通過競爭政策和產業(yè)政策來加以調整，應該用競爭政策來帶動反壟斷法的實施。對于那些妨礙競爭的壟斷，反壟斷法要予以限制，對不妨礙競爭的規(guī)模經濟，則應予以鼓勵，以提高中國企業(yè)的國際競爭力。可以這樣說，中國的反壟斷法應該根據(jù)中國對外開放的和中國經濟改革的時間表，在不同的歷史階段和范圍，應有所變化和發(fā)展。

　　（作者單位：中國政法大學）