清華大學(xué)法學(xué)院副教授、民商法學(xué)博士后湯欣近日撰文建議：修改并完善《證券法》第5條的規(guī)定，借助一般性反欺詐條款的強(qiáng)大功能，保障和鼓勵(lì)投資者對(duì)花樣繁多、層出不窮的市場(chǎng)欺詐行為提起訴訟、要求賠償。

　　《證券法》第5條為：證券發(fā)行、交易活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)；禁止欺詐、內(nèi)幕交易和操縱證券交易市場(chǎng)的行為。

　　湯欣認(rèn)為現(xiàn)行《證券法》明確規(guī)定虛假陳述行為民事責(zé)任的條文，如第63、161及202條，行文粗放，容易產(chǎn)生歧義，規(guī)定簡(jiǎn)略，無(wú)法就具體的法律適用提出操作指引。他建議對(duì)《證券法》進(jìn)行修訂時(shí)，對(duì)于虛假陳述的民事責(zé)任可以重點(diǎn)考慮幾個(gè)因素：區(qū)分證券發(fā)行時(shí)及證券交易市場(chǎng)上的虛假陳述，分別加以規(guī)定；證券發(fā)行時(shí)的虛假陳述責(zé)任，應(yīng)有層次之分；注重“信賴(lài)�购汀耙蚬�關(guān)系�沟恼J(rèn)定；分門(mén)別類(lèi)，設(shè)定損害賠償額的計(jì)算方法。

　　同時(shí)，湯欣強(qiáng)調(diào)了應(yīng)在《證券法》中引入一般性反欺詐條款。

　　原因在于：《證券法》對(duì)于不法行為民事責(zé)任的規(guī)定，除第63、161、202條以及175條前段明確規(guī)定虛假陳述行為民事責(zé)任外，還包含第145條、第42條1款、第207條等。這些條文或者規(guī)范證券發(fā)行和交易中的虛假陳述，或者針對(duì)證券公司及其從業(yè)人員欺詐客戶(hù)的行為，或者規(guī)定（公司對(duì)）大股東短線(xiàn)交易的歸入權(quán)，或者界定賠償性質(zhì)的民事責(zé)任和財(cái)產(chǎn)罰、財(cái)產(chǎn)刑并存時(shí)的相互關(guān)系。應(yīng)該說(shuō)它們都是受到不法行為侵害的投資者，依法行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)的重要依據(jù)。

　　然而，湯欣認(rèn)為現(xiàn)行《證券法》上行政管制的色彩過(guò)于濃厚，民事賠償?shù)囊?guī)定則遠(yuǎn)嫌不足，除以上列舉的責(zé)任規(guī)定從理論基礎(chǔ)和立法表述上還需進(jìn)一步做出論證、進(jìn)行修補(bǔ)之外，更重要的是，《證券法》對(duì)于證券市場(chǎng)上屢屢發(fā)生的另外一些典型的不法行為形態(tài)，如操縱市場(chǎng)（第71、184條）和內(nèi)幕交易（第67－70、183條），在行政處罰以外尚無(wú)民事責(zé)任的規(guī)定。

　　立法不足的結(jié)果，一方面使得因不法行為而受到損失的投資者難以在專(zhuān)門(mén)法律上尋求救濟(jì)，另一方面，也使民事賠償機(jī)制作為威懾潛在的不法行為人、規(guī)范市場(chǎng)秩序的“私人檢察官”作用受到較大限制。

　　解決問(wèn)題的辦法，湯欣認(rèn)為首先是加強(qiáng)對(duì)于操縱市場(chǎng)和內(nèi)幕交易行為在理論上的研究和在實(shí)踐中形態(tài)的把握，盡速做出有關(guān)民事責(zé)任的明確規(guī)定；其次可以借鑒美國(guó)法律上有關(guān)“隱含民事訴權(quán)”的理論，從證券法上的禁止性規(guī)定中，演繹出可供受害人要求民事賠償?shù)姆�律依�?jù)。如允許受害人根據(jù)《證券法》第71條禁止多種形態(tài)的操縱市場(chǎng)行為的規(guī)定，或第67及70條1款禁止內(nèi)幕交易和泄露內(nèi)幕信息的規(guī)定，直接向不法行為人要求民事賠償。

　　推而廣之，違反證券法上其他一些以保護(hù)投資者利益為基本立法目的的條文，如第10條（未經(jīng)依法核準(zhǔn)或者審批，不得向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行證券）、第17條3款（發(fā)行人不得在公告公開(kāi)發(fā)行募集文件之前發(fā)行證券）、第30條2款（非依法發(fā)行的證券，不得買(mǎi)賣(mài)）、第79條（持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到一定比例及此后持股比例發(fā)生特定變化時(shí)，應(yīng)當(dāng)暫停買(mǎi)賣(mài)該種股份）、第83、84、88及91條（上市公司收購(gòu)人的行為約束）、第112條（證券交易所不得擅自使用收存的交易保證金和風(fēng)險(xiǎn)基金）等，除承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任外，受害人應(yīng)該有權(quán)向違法者請(qǐng)求損害賠償。

　　湯欣提請(qǐng)大家注意的是，證券發(fā)行和交易是極其復(fù)雜和技術(shù)化的商事活動(dòng)，試圖以概念化的方式逐一列舉所有不法行為并規(guī)定相應(yīng)的民事責(zé)任，將會(huì)非常困難。為避免市場(chǎng)參與者利用法律的空白競(jìng)相從事違法“創(chuàng)新�梗�急需借鑒發(fā)達(dá)市場(chǎng)上成熟的經(jīng)驗(yàn)，在證券法上引入一般性反欺詐條款。

　　湯欣認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)修改并完善《證券法》第5條的規(guī)定，借助一般性反欺詐條款的強(qiáng)大功能，保障和鼓勵(lì)投資者對(duì)花樣繁多、層出不窮的市場(chǎng)欺詐行為提起訴訟、要求賠償，同時(shí)賦予司法系統(tǒng)對(duì)這些訴訟依法引導(dǎo)、靈活掌控的空間，締造中國(guó)自己的證券判例法體系，應(yīng)當(dāng)是完善證券法上民事責(zé)任制度的必經(jīng)之路。　（28C2）