標題作“過渡期內對特定產品的保障機制”的《中國入世議定書》第16條，被業界人士稱作“特(殊)保(障)條款”，含蓄地表明它是背離GATT／WTO原有保障措施規則異化出來的另類。之所以寫入議定書，則是和我國正處于向完全市場經濟過渡的時期相聯系，作為妥協和讓步的產物。因此，這個特保條款也只有12年的生命力。

　　一、什么叫保障條款？

　　要認清“特保”的不公平性，首先要從源頭說起：什么叫“保障條款”(safeguard clause)。我認為，目前國內對“保障”一詞尚存在某些不夠準確的理解。例如說它指“保障本國利益”的意思。這樣，保障條款似乎自然也成了規定保障本國利益的條款。

　　GATT第19條通常稱作保障條款，它源自美國法。在羅斯福時代，1942年美國政府與周邊國家簽訂了一批稱作“互惠貿易協定”的含有一定貿易自由內容的雙邊條約，這些條約中都含有一個稱作“escape clause”(躲避條款)1：當因關稅降低，某種外國貨進口急劇增加，嚴重傷害本國同行企業利益時，允許暫時“躲開一下”貿易自由原則，允許實行一段時期貿易限制。1947年擬定GATT時，將之納入為第19條。

　　以“對某些產品進口的緊急行動”作標題的第19條，通常被比喻為各類機器上裝置的“安全閥(safe valve)”。意思是說，這是保證多邊貿易體制能安全地運轉所必不可少的機制。比如我們生活中做飯用的高壓鍋，若不在鍋蓋上裝一個用鐵帽壓著的出氣孔，使用起來極易發生爆炸，安全就沒有保障。“保障”條款正是取其可保證安全、順暢運轉的意思。試想，若將GATT體制設計成一味強調貿易自由，降低關稅，取消貿易限制，即使有的國家遇到暫時困難，連個暫時躲開一下(貿易自由)的機會都不給，那么這樣的體制大概沒有哪國愿意參加的。GATT／WTO體制安全順暢運作半個多世紀的歷史經驗表明：第19條等保障條款“為推動自由貿易，作出了決定性的貢獻。”2

　　當然，保障條款在客觀上或間接意義上，對進口當事國起著保護本國利益，使有關企業不受嚴重損害的作用，這也是事實。但在我們討論保障條款的真諦時，不要把條款的目的和它實行帶來的后果混為一談，而誤解了保障條款的本意。

　　保障條款是否為“例外條款”？有些英漢字典和學者把“escape clause”漢譯作“例外條款”。從常識意義上說，這無可厚非；但從嚴格法律意義上說，保障條款并不是“例外條款”。作為“躲避(escape)”，它只是暫時性行動，即為本國受損行業的結構調整贏得機會與時間。GATT第19條只說它是“緊急行動”，而并不是常規措施。英國有位學者說：“把保障行動稱作GATT基本義務的例外，雖說似乎也有道理，但人們經常不使用這個詞，大概是因為有些成員方反對，以為這種(例外)概念常會使人聯想起‘expressio unius est exclusio alterius (明示其一即排斥其他)’原理。上訴機關把這種行動稱作一種不尋常的救濟，其目的在于暫時調整減讓水平的平衡。有個專家組說，這種‘保障救濟十分有限’。”3

　　二、GATT/WTO保障實體規則的四個要素

　　現在WTO法律框架內，貫名“保障條款”，或者雖不掛“保障”之名卻屬其衍生物者，大概有五類：

　　第一種：GATT1994第19條及其增訂規定WTO《保障協定》；

　　第二種：MFA(多種纖維協定)與WTO《紡織品與服裝協定》第6條；

　　第三種：被稱作“灰色措施”的《自愿節制出口協議》等；

　　第四種：《農業協定》第5條“特殊保障條款”；

　　第五種：《中國加入議定書》第16條“過渡期內對特定產品的保障機制”。

　　以上五種中，除《農業協定》第5條的“特殊保障條款”是屬烏拉圭回合貿易談判作為對歐盟取消農產品“差價稅”作出讓步的產物，應該是即將過期者外，其余三種基本上都是從GATT 1947第19條“對某些產品的緊急行動”衍生、蛻變乃至異化出來的。因此，要說清“特保條款”的實質，必須先從分析GATT第19條開始。

　　第19條的關鍵段落是第1�焌�牽睿�其全文如下：

　　“如果因出現未預料到的發展，和一個締約方承擔包括關稅減讓在內的本協定義務的結果，使正在進入該締約方境內的任何產品，其數量之增加及所依之條件，致使對該境內相同或直接競爭產品的本國諸生產人，造成或威脅造成嚴重損傷，該締約方得自行決定，在阻止或救濟損傷所需的程度與時間內，對該產品中止履行全部或部分義務，或者撤回或修改減讓。”

　　結合1994年WTO《保障措施協定》對第19條的“澄清與增補”，可把上述條文表述的實體法規則歸結為四個要素：1、在公平貿易條件下，進口產品數量絕對或相對地急劇增加；2、對該進口國內的相同行業造成“嚴重損傷”；3、保障或救濟措施是“對該產品”的，而不可有選擇地歸咎為對出口國的；4、救濟所需時間是暫時性的，中止義務或減讓需與所受損傷相當。

　　1、進口數量絕對或相對急劇增加。

　　作為采取保障行動的第一個先決條件，進口產品的增加是因為“出現未預料到的發展”和“承擔包括關稅減讓在內的本協定義務的結果”。早在GATT運行之初，1951年發生的美國對捷克女帽案，工作組對這段文字解釋說：“應把‘未預料到的發展’解釋為：在談判有關關稅減讓之后出現的發展，要求該國作減讓的談判代表在談判減讓時已經能夠或應該預見到，是不合理的”。當然，條文雖強調了“包括減讓在內”，自然還包括履行GATT其他義務，如第11條的“禁止數量限制”等等。

　　WTO成立后，在WTO涉及保障措施的三個案件4中，專家組和上訴機構對此有十分精辟的解釋與推論。對條文中“未預料到的發展”和承擔義務的結果，引起的進口“數量如此之增加”(such increased quantities)和“所依如此之條件”(under such conditions)這些專家組及上訴機構在作“文字在上下文中正常含義”解釋時，“聯系條約�熢摰�19條�牶湍康呐c宗旨”(1969年維也納條約法公約第31條)，特別是第19條的標題“對某些產品進口的緊急行動”，指出：“這顯然不是在說日常的商業活動中平常(ordinary)事情的用語。在我們看來……這表明GATT的起草者們想要用保障行動處理的已不是尋常事項，而是緊急事項，一句話：是‘緊急行動’。而這種‘緊急行動’是因承擔GATT 1994規定的義務而產生的結果才出現的情勢，即一個成員方發現它要面對的是：它在承擔義務時所‘未預料到的’或‘想不到的’(unexpected)情勢……因此，第19條規定的，從各方面看，都顯然是一種非同尋常的(extra-ordinarg)救濟。”5

　　在上述三個案件中，上訴機構多次反復地強調了作為采取保障行動先決條件的非同尋常性。“一定要牢記：保障行動是對‘公平’貿易的救濟，和反傾銷、反補貼那樣的‘不公平貿易’不同。”因此，“在解釋采取這種行動的先決條件時，必須把它的非同尋常性質考慮在內”。6

　　還需指出，從GATT時期就在多個案件中把“數量增加”確認為包括絕對增加和相對增加。絕對增加指進口數量的絕對數字增加，例如去年100萬噸，今年200萬噸；相對增加，指進口的絕對數目未變，但進口國的該產品國內生產量減少了，例如去年與今年進口皆為100萬噸，但國內產量從去年的50萬噸降低到25萬噸。《保障措施協定》第2(1)條將之正式納入規定，說：“只有一個成員方根據下列規定已確認：正在進口入其境內的產品其數量之增加，絕對地或者與國內生產比相對地，和所依之條件，對生產相同或直接競爭產品的國內行業造成或威脅造成嚴重損傷，該成員方方可對該產品采取保障措施。”

　　在具體操作中，如何掌握這個足以造成嚴重損傷的“such increased”(如此大的增加)。在阿根廷鞋案中，從1991年阿根廷進口鞋數目886萬雙到1996年1347萬雙雖有較大增加，但從1994年到1996年卻是穩定下降(從1993年上年度的2198萬雙降到1984萬雙，1995年又降到1507萬雙)。專家組認為：“阿根廷沒有充分考慮中途插進的進口�熛陆丹犣厔荨保�因此達不到《保障措施協定》第2(1)條規定的標準。上訴機構指出，這里的數量增加，并非“一般增加”(any increase)，再聯系第19條文中“is being imported”，用的是現在進行時態，因此“這兩個條款文字表述所需求的進口增加，在數量和價值上必須是足夠新近(recent enough)，足夠突然(sudden enough)，足夠急劇(sharp enough)，足夠重大(significant enough)，致使造成或威脅造成‘嚴重損傷’。”7

　　2、對國內相同行業造成“嚴重損傷”

　　構成“非同尋常的救濟”的第二個先決條件是，對進口國的國內相同行業造成或威脅造成嚴重損傷(serious injury)。順便說一句，熟悉WTO用詞的人都知道，GATT 1994第19條中的相同或直接競爭產品的“國內諸生產人”和《保障措施協定》中的“國內行業”(domestic industry)是同一個概念的不同說法。

　　“嚴重損傷”比起反傾銷、反補貼的“重要損傷”(material injury現流行譯作“實質損害”)8，不僅在字面含義上，而且在條文法律含義上，都有重要不同。《保障措施協定》第4條第1(a)款規定：“‘嚴重損傷’應理解為指對國內行業狀況的重大全面減損(significant overall impairment)”。第2(a)款接著指出：“主管機關應評估該行業狀況的一切客觀和可量化的有關因素，尤其是該產品進口增加的比率和數量，進口增加占國內市場的份額，以及銷售水平，產量，生產率，設備利用，利潤與虧損，以及就業方面的變化。”而WTO反傾銷與反補貼的有關條款中，在列舉了和上述基本相同的有關經濟因素和指標后，僅用了比較含糊的口氣說：“該清單并未列全，這些因素中的一個或幾個并不一定能給出決定性的指導”。

　　或許更為重要的，在指導思想上應該把“嚴重損傷”標準與前述“非同尋常的救濟”聯系在一起來考慮。上訴機構在澳新羊肉案中說：“《保障措施協定》第4條第1(a)款規定的‘嚴重損傷’標準是很高的。的確，我們已在‘美國麥麩保障措施案’中把這個標準說成是‘苛刻的’(exacting)……我們認為，這也符合《保障措施協定》的宗旨與目的”。“此前我們曾說過，采取保障措施并不像反傾銷、反補貼措施那樣要依靠‘不公平’貿易行為。因此一旦采取保障行動，必須把施加于進口成員方產品的貿易限制看作是非同尋常的，而且在解釋采取這種行動的先決條件時，必須將其非同尋常性質考慮在內”。9

　　當然，還需證明進口增加與嚴重損傷之間的因果關系。

　　3、保障行動沒有選擇性

　　GATT第19條明文規定的保障行動是“對該產品中止履行全部或部分義務，或者撤回或修改減讓”，按理說既然是“對該產品”的，就意味著不問“該產品”的來源是哪國的，一律實行。但是，早在制定該條(原為哈瓦那憲章的第60條)的立法中，對這點就存在著爭論。在1947年底哈瓦那外交會議討論《國際貿易組織(ITO)憲章》草案時，對第60條草案文，英國代表認為，對保障措施應不歧視地實行這點上，還有些模糊。于是專門工作組擬了一個“解釋性注解”：“應把�熢摋l�牭�1(a)、(b)與3(b)規定的中止、撤回或修改理解為對從任何成員進口貨不加歧視。”但是，捷克代表提出異議，認為“在許多情況下，對特定產品進口的緊急行動是歧視性的”。大多數代表雖贊成英國代表的看法，但專門工作組經過討論，決定在上述《解釋性注解》中又加上半句話：“理解為……和該行動要盡最大可能避免傷及其他供貨成員國”。結果，這個有法律約束力的“注釋”成了一個貽害無窮的自相矛盾的東西。按GATT第29條“本協定與哈瓦那憲章的關系”第6款，這個“注釋”對GATT各成員方具法律約束力。于是主張不歧視地實行者，常只引用前半句；主張有選擇地只對“肇事國”(即該產品出口量最大的一、二國)采取者(包括有些案件的專家組)，就引用后半句作為法律根據。10

　　一般說，歐洲大陸各國主張選擇性，美加等和發展中國家主張不歧視地進行。結果各執一詞，各行其是，互不相讓。占國際貿易很大比例的紡織品貿易，也通過選擇性這個缺口，游離于GATT法紀之外。

　　1973-1979年東京回合曾將此爭論列為主要議題，但6年談判仍未達成協議。

　　關于主張選擇性的主要論點，當時荷蘭有位青年律師布朗克斯(M.Bronckers)集中寫成一本書《多邊貿易關系中的選擇性保障措施》，特請美國GATT法學大師杰克森教授為之作序。不料，杰克森在“序”中明確表示：他不同意書中觀點，認為該觀點是錯誤的。一時，在業界傳為笑柄或佳話。

　　直到烏拉圭回合，才在《保障措施條款》第2(2)條只用一句話為這個爭論畫上句號：“保障措施應該對正在進口的一項產品采取，不考慮其來源。”

　　4、暫時性和作相應補償

　　第19條中規定“在阻止或救濟該損傷所需程度與時間內”采取保障行動，這表明：保障行動只是一種暫時性措施，并必須與所受損傷相當。《保障措施協定》第7條規定：“該期限不得超過四年”。對作相應補償，第19條第3款(a)目規定：“受影響各締約方得自行決定……對采取行動締約方的貿易中……中止實行大體相等的減讓或本協定規定的其他義務”。這表明，采取保障措施者，應按保持利益平衡原則，對被采取國作出相應補償，否則該被采取國有權實行報復。《保障措施協定》第8條對貿易補償等有具體規定。

　　三、“市場擾亂”與灰色區

　　對上述保障條款的蛻變與異化，首先是在所謂“選擇性”問題上打開缺口的。在GATT實踐之初的1953年，討論日本加入GATT時，有些締約方懼怕日本在棉紡品上的優勢，主張在日本加入議定書中寫進允許對日本某些產品采取的選擇性保障條款，但由于主張不歧視原則的意見堅持，未能得逞。于是出現了如下一幕奇觀：雖都同意日本加入，但部分締約方發表聲明：按GATT第35條規定，它們與日本之間互不適用GATT規則。這迫使日本不得不在紡織品等方面接受選擇性保障條款。

　　問題并未到此為止。1959年GATT部長會議上，美國副國務卿狄龍(Dillon)提出了如何減輕“對一個穩定市場的突然侵擾的有害作用”問題。到GATT締約方全體第15次會議上，又提出“短期內進口貨陡然增加，在進口國引起嚴重的經濟、政治與社會反響”，并要求GATT秘書處進行調查。調查證明，尤其在棉織品等產品方面，在進口突然增加沖擊的政治和經濟壓力面前，有些進口國顧不上符不符合GATT規則，堅決予以限制。而對這種混亂狀況，締約方全體第17次會議在工作組建議的基礎上，通過了一個著名的關于“市場擾亂”(market disruption)的決議。11決議說：1960年，締約方全體通過如下表述的市場擾亂：

　　這種情勢一般由下列要素并發而成：

　　(1)從特定來源(國家或地區)的特定產品大量急劇增加或潛在增加；

　　(2)這些產品的售價大大低于進口國市場上流通的質量相當的同類貨現行價格；

　　(3)對國內諸生產人造成嚴重損傷或其威脅；

　　(4)上述第(2)項所指價格差別并非由于政府對定價的干預，或者傾銷做法引起的。

　　實際上，這個“市場擾亂”，不過給對美英兩大國在紡織品貿易上推行的保護主義做法貼上的一個合法標簽而已。從1956年起背離GATT多邊規則，美國與日本，英國與印度、香港等先后簽訂了紡織品的雙邊“自愿出口協議”。而“市場擾亂”的四條正是從這種做法中概括出來的。在運行之初，GATT不過是強權型(power-oriented)富國俱樂部，一切都是美英兩個超級貿易大國說了算，沒有多少法制可言。出現“市場擾亂”這類決議，不足為奇。

　　從法律上說，“市場擾亂”似乎是從GATT第19條保障措施演變或蛻化出來的。但兩者有重大不同：第一，“從特定來源”表明它具有選擇性，背離了不歧視原則；第二，它把價格低廉作為要素，背離了“公平貿易”原則；第三，采取限制不需作出補償，剩下的雖掛著“嚴重損傷”的牌子，實際條件卻放寬了許多。從根本上說，它與GATT規則是格格不入的。

　　后來的歷史發展進程證明，“市場擾亂”打開了將紡織品與服裝貿易游離出GATT多邊體制的缺口，接著是1961年的《短期紡織品安排》，《長期安排》，繼而是《多種纖維協定》(MFA)。這些為紡織品貿易背離貿易自由原則，屬設制雙邊配額框架的國際協定，一般都專門設有“市場擾亂”條款，用市場擾亂作為限制貿易的標準。更有甚者，還設立更寬松的“合理背離”(reasonable departures)條款。

　　令人注目的是，為使紡織品貿易“回歸”WTO多邊貿易體制的《紡織品與服裝協定》，在第6條中扔掉了“市場擾亂”的概念，而且只適用于附件所包括的產品系列。這個標題作“特殊的過渡期內的保障機制”的條款，(special transitional safeguard mechanism)。這個簡稱作“過渡期保障措施”，基本上也“回歸”到GATT第19條與《保障措施協定》的規則上來了。在該條共10個款目中所表述的規則，與《保障措施協定》基本相同。唯一的不同是，由于MFA體制是建立在雙邊配額基礎上的，因此該條款只能在“成員方對成員方基礎上”(member by member basis)實行。這從另一個角度說明了一個道理：“市場擾亂”是一個保護主義的概念，它是從WTO自由貿易體制異化出來的概念。

　　與“市場擾亂”相雷同，連名稱上都距離GATT保障條款更遠的，是所謂“自愿出口節制”(VERS)、“有秩序的銷售安排”(OMAS)等通稱“灰色區”的做法，一度也占據了汽車、鋼鐵、機電等貿易領域，但其實質是MFA的孿生體。本文不再討論。

　　四、“市場擾亂”加“貿易轉移”

　　歷史的發展和演變常常是反反復復的。前述，被《紡織品與服裝協定》第6條扔掉的“市場擾亂”，并未被埋葬或徹底消滅。七年之后，又被塞進《中國加入議定書》，當作寶貝給揀了回來，并適應多邊的需要，額外又加上了“貿易轉移”這個更離譜的概念。

　　加入議定書第16條“過渡期內對特定產品的保障機制”規定了中國過渡或轉型到完全市場經濟的12年有效的特殊保障規則(“特保條款”)。

　　1、先決條件或法律根據--市場擾亂

　　第1款規定：“原產于中國的產品當進入任何一個WTO成員方境內時，其數量之增加或者所依之條件，致使對生產相同產品或直接競爭產品的國內諸生產人，造成或威脅造成市場擾亂，該受此影響的WTO成員方得請求與中國磋商，以期尋求雙方滿意的解決辦法，包括該影響的WTO成員方是否要進而采取《保障措施協定》規定的措施。”12

　　值得注意的是，原文幾乎照抄了GATT第19條第1(a)款的文字，僅偷梁換柱把原文中的“嚴重損傷”改成“市場擾亂”。還盡量與《保障措施協定》掛勾、套近乎，什么“進而采取《保障措施協定》規定的措施”啦。至于這指的是哪些“措施”？規定的草擬者們，恐怕也說不清楚。

　　那么，什么叫“市場擾亂”？按該條第4款規定，“市場擾亂”與前述1960年締約方全體通過的決議不盡相同，即“一項進口產品，凡與國內行業生產的產品相同或直接競爭，其快速增加不論絕對地還是相對地，從而成為國內行業重要損傷(material injury)13或重要損傷威脅的重要原因時，就存在市場擾亂。在認定市場擾亂是否存在時，受到影響的WTO成員方要考慮客觀因素，包括進口數量，對相同或直接競爭產品在價格上的影響，以及該進口產品對生產相同或直接競爭產品的國內行業的影響。”

　　較之1960年定義，這里有三點變化。第一，把“嚴重損傷”改成了“重要損傷”，構成了與反傾銷、反補貼規則的相同標準，顯然大為放寬了。第二，1960年定義第(2)、(4)兩項把市場競爭中必然出現的價格競爭當作“市場擾亂”的重要標準，豈非咄咄怪事。或許有鑒于此，還是偷偷抹掉為上。第三，在第2，4兩款中，強化了因果關系的因素，即：“原產于中國的產品進口是造成的原因”，“成為國內行業重要損傷……的重要原因”等，用以掩飾放寬標準要求。總之，可謂精心構筑，力求站穩腳跟，處處合法。

　　2、第二種標準與根據--貿易轉移(trade diversion)

　　第8款規定說：“如果一個WTO成員方認為，按第2，3，7款采取的行動，造成或威脅造成對其市場的重大貿易轉移，它得請求與中國和或所涉WTO成員方進行磋商。此磋商應在將請求通知保障措施委員會30天后進行”，若磋商達不成協議，則“請求磋商的WTO成員方在阻止或救濟該轉移所需的限度內，自行撤回對該產品的減讓或限制其從中國進口。”此款因為涉及除中國外起碼兩個以上的WTO成員方，一下子不容易清楚理解。用通俗比喻的話來說，它的意思是說：如果中國出口到甲國的某產品，被甲國認定為造成前述的“市場擾亂”，并受到限制；若該產品轉而出口到乙、丙、丁等國并出現增長，該三國就不需再作“市場擾亂”認定，只要證明對該乙、丙、丁等國市場的“重大貿易轉移”，就可予以制止。

　　那么什么叫“貿易轉移”？《工作組報告書》第247段下定義說，“貿易轉移指由于中國或另一個WTO成員方�熂讎��犚馈蹲h定書》第16條2、3、7款采取的�熧Q易限制�犘袆樱�致使來自中國的某項產品對一個WTO成員方�熂矗阂摇⒈�、丁等國�犨M口數量增加。工作組各成員還指出，《議定書》要求作出認定：任何貿易轉移是重大的，而且該轉移是處理市場擾亂采取的行動所造成或威脅造成。”

　　《工作組報告書》第248段對因果關系補充說：“工作組各成員同意，在認定為阻止或救濟市場擾亂的行動是否造成或威脅造成重大貿易轉移時，要采取客觀標準。需審查的要素有：

　　(1)進入進口WTO成員方的中國產品所占市場份額的實際或即將出現的增長；

　　(2)中國或另一WTO成員方所采取或擬采取行動的程度與性質；

　　(3)因采取或擬采取的行動，從中國進口產品數量的實際或即將出現的增長；

　　(4)有爭議產品進入WTO成員方市場的供需狀況；

　　(5)從中國出口到按議定書第16條第2、3、7款采取措施的一個或幾個WTO成員方，和出口到進口WTO成員方的出口幅度。”

　　盡管對如何客觀評估“重大貿易轉移”作了如此詳盡的規定，但卻掩蓋不住“貿易轉移”標準的一大缺陷：不需要查明對該進口國生產相同或直接競爭產品的國內行業是否造成“重要損傷”。從而表明，用“貿易轉移”來替代“市場擾亂”，顯然又進一步放寬了標準。

　　3、關于期限與對中國的補償

　　和紡織品貿易中的市場擾亂規則稍有不同的是，加入議定書第16條第6款對補償問題作有明確的規定。該款說，“一個WTO成員方只能在阻止或救濟市場擾亂所需的時期內，依本條采取措施。一項措施若是因進口水平的相對增加而采取的，并持續實行超過兩年，則中國有權對該采取措施的WTO成員方，中止實施大體上相等的關稅減讓或者GATT 1994規定的義務。”對絕對增長，則限期三年。

　　需要指出的是，這里說的“中止實行大體相等的關稅減讓或者GATT 1994規定的義務”，與GATT 1994第19條的規定基本相同。該第19條第3(a)款說，“受�煴Ｕ洗胧─犛绊懙母骶喖s方得自行決定……對采取該行動的締約方中止實行那些大體相等的關稅減讓或本協定規定的其他義務。”對第19條的這個規定，我在《世貿組織(WTO)的法律制度》中曾評論說，14這是“按‘利益平衡’原則設計的，即：在這方面得益需從別方面舍棄，以保持雙方權利義務的平衡。從這個意義上說，補償與報復的可能性是對第19條引用的制約因素。”

　　然而，《加入議定書》第16條第6款，卻把對中國的“補償期推延到2-3年以后”。按《工作組報告書》第246段第(f)項：“該措施的使用期(指議定書第16條第6款的2、3年)能夠延長，只要該進口WTO成員方主管機關認定：為阻止或救濟市場擾亂，需要繼續實行該行動。”這表明，這個2至3年的期限，在很大程度上是虛設的，最多也只能起到一種敦促該進口國在2至3年期滿時，再履行一次重新認定程序而已。

　　4、關于程序規則

　　以上討論的都是保障措施的實體法內容。鑒于加入議定書第16條9個款目中程序規定占了一半以上，而且相當詳盡明細。所以值得稍加討論。

　　(1)磋商和透明。第1、2款規定，“受影響的該WTO成員方得請求與中國磋商，以期尋求雙方滿意的解決辦法。”“如在這些雙邊磋商中是雙方同意：原產于中國的進口產品是此種原因，且需要采取行動，中國應采取阻止或救濟該市場擾亂的行動。任何此類行動應立即通知‘保障措施委員會’。”幾乎每一步行動都要通知保障措施委員會。

　　第三款說，若磋商在60天內達不成協議，“則受影響的WTO成員方得在阻止或救濟該市場擾亂的限度內，自行對該產品、撤回關稅減讓或限制進口”。

　　(2)臨時措施。第7款規定：“在延誤會造成難以彌補損失的緊急情況下，受影響的WTO成員方得根據進口產品已造成或威脅造成市擾亂的初步認定，采取臨時保障措施。”但“不得越過200天，并符合1、2、5款的規定”。

　　(3)“公共利益”與正當程序。在認定市場擾亂和按第3、7款采取行動問題上，吸取了WTO反傾銷守則的經驗，15專門設立了“公共利益”條款。第5款規定：“在按第3款采取行動之前，采取該行動的WTO成員方應向所有利害關系方提出適度的公告，并給進口商、出口商及其他有利害關系方提供充分機會，使他們就所擬采取的措施是否合適，是否符合公眾利益問題發表意見并提供證據。該WTO成員方應將決定采取的措施，包括采取該措施的理由，限度與期限，作出書面公告。”

　　《工作組報告書》第245段說：“對特定產品保障措施的執行，中國代表特別關注WTO各成員方在認定市場擾亂或貿易轉移時應規定正當程序(due process)并使用客觀標準的問題，因為WTO各成員方在執行議定書第16條規定方面缺少豐富經驗”。

　　什么叫due process(正當程序)？《布萊克法律詞典》的釋義說，“在各案中指政府行使權力，應該在該法律永恒格言所允許與認可的范圍內，”“法律的due process的主要因素是在適應案件性質的有秩序訴訟中，公開告知和聽取其意見與抗辯的機會”“due process最重要的指公正”。16我在一篇論文中曾作過一些討論。17實際上，《工作組報告書》第246段中的(a)(b)(d)(f)等四項中講的正是正當程序的規則。

　　例如(a)項說：“處理市場擾亂的行為，只有在主管機關根據事先已確定的(previously established)并為公眾周知的程序進行調查后，方可采取。”正當程序的要點在于，調查或審理案件前，要給“爭論當事方和第三方關于爭端訴求的足夠信息，使他們對案件有作出回應的機會”。這個事先告知，“務求清楚(clarity)，被告有權知道，它必須作出回答的案件，被指稱違犯了什么，以便準備其答辯。對第三方亦同樣”(上訴機構2000年對‘泰國對波蘭鋼材征反傾銷稅“案裁決報告”18)。因此，該(a)項強調“根據事先確定的并為公眾周知的程序”，正是due process所要求的先行告知，被調查者有事先知道以作好應答準備的權利。

　　(b)項也說到這個意思：“進口成員方的主管機關要宣布按議定書特定產品保障條款開始調查的公告，并在其后的合理時間內舉行公眾聽證會，或者用其他合適方式讓各利害關系方提出證據，和他們對采取措施是否適當提出看法，以及其他各方陳述作出回答。”

　　(d)項也說，“該主管機關要公布任何擬將采取的措施，包括若有請求，舉行公開聽證會或其他方式給出口商，進口商及其他利害關系方提供機會，以發表所擬措施是否合適，是否符合公眾利益的意見和證據。”

　　總之在正當程序方面，應該說《工作組報告書》設置得是相當周全的。但是，程序是為實體法規則保駕護航的，再周全的程序也無法補救實體法的根本性缺陷。“金玉其外，敗絮其中”，在某種意義上說，用漂亮的程序包裝起來，更有利于掩蓋其實體規則的不合理性。

　　五、幾點評價

　　對《中國加入議定書》的“特保條款”(第16條)，概括起來，我有如下三點看法。

　　第一，中國加入WTO是我國政府作出的重大戰略決策，也是中國走向富強的必由之路。加入為我國經濟發展創造了穩定的法制環境和大好歷史機遇。加入議定書作為一個重要的國際條約文件，是協調各方面利益的妥協產物，既包括對中國有利的部分，也包括因我國處于向市場經濟轉型或過渡期所伴隨而來的不利條款。第16條這個“特保條款”恐怕是最不利的條款之一，對此我們應保持清醒的頭腦，研究應對之策。

　　第二，該特保條款是對GATT 1994第19條和WTO《保障措施協定》的重大背離與異化。從名稱上說，它雖然仍貼著“保障”的標簽，但它已完全背離了GATT 1994第19條在法理上作為“非同尋常的救濟”的本質，把本文歸納原有的四要素閹割得七零八落。而代之以更低更松的標準，諸如“市場擾亂”，“貿易轉移”，用重要損傷取代“嚴重損傷”，用選擇性取代不歧視原則，凡此等等，一直下滑到，比當年(1960年)的“市場擾亂”更低一等的，只要進口產品有絕對或相對增長并造成重要損傷，就可采取限制貿易的“措施”；一旦被一國判為造成“市場擾亂”的產品，就被第2、3、4……國用“貿易轉移”筑成的一堵圍墻阻擋住。我曾在一篇文章19中說，被這樣圍墻阻擋的中國產品，可能正是在正常國際貿易中的強項產品，因價廉物美而受外國消費者喜愛而暢銷的名牌產品，它正是WTO／GATT奉為宗旨的市場競爭與發揮比較優勢結晶出來的上品。而特保條款卻將之視為“禍水”，用市場擾亂與貿易轉移筑成堤壩和圍墻，以防“禍水橫流”：這哪有一點公平可言？這大概就是其荒謬本質所在。

　　總之，特保條款是GATT 1994保障機制的異化，它已背離作為保障WTO體制順利運轉的機能，異化成大國保護主義的手段，或者說一種很不光彩的抑制我國經貿發展的計謀。這就不難理解為什么一些貿易大國迫不及待地在中國加入之初就對之作出國內貿易立法。

　　第三，特保條款已日益受到各國專家學者的嚴厲批評，例如《中國融入世界經濟》一書的作者就指出：它與世貿組織規則相沖突。“這種反自由貿易的做法極不公平地歧視中國”。“中國可能要面對它某種出口商品長達12年的數量限制”。“這可能減緩中國走向自由市場經濟的速度”等等20。然而，中國走向富強，走向市場經濟的步伐是阻擋不住的，現已進入國際貿易大國的第五位，而且在不遠的未來還會進一步升格。在中國走向富強的航程中，“特保”不過是個小小的漩渦。中國前進的步伐是不可阻擋的。

　　注解：

　　1.這個條款現仍保留在美國《1974年貿易法》第二節的201-203條之中。

　　2.這是歐洲著名律師百利斯(Jean-Francois Bellis)2000年10月20日北京“中國加入WTO法律問題國際討論會”上講的。

　　3. Edmond McGorern: International Trade Regulation (1995年)，P.10.21-2

　　4.這三個案件是：Korea-Definitive Safguard Measure on Import of Certain Dairy Products (WT/DS98/AB/R)本文簡稱“韓國奶品案”；Argentina-Safeguard measures on Import of Footwear (WT/DS121/AB/R)本文簡稱“阿根廷鞋案”；United States-Safeguard Measures on Import of Fresh chilled or Frozen Lamb Meat from New Zealand and Australia (WT/DS177/AB/R)本文簡稱“澳新羊肉案”。

　　5.韓國奶品案上訴報告第86段

　　6.阿根廷鞋案上訴報告第94段。

　　7.阿根廷鞋案，上訴機關報告，第131段。

　　8. Material，據牛津字典釋義：“(csp, law) important, essential”；對essential釋義“most important”。理應漢譯作“重要的”。在澳新羊肉案上訴報告第124段的“注77”中指出：WTO文件的法文和西班牙文有法律效力的認證文本中，對嚴重損傷與重要損傷的用詞，分別是：法文為dommage greve (嚴重損傷)和dommage important(重要損傷)；西班牙文為:dano grave(嚴重損傷)和dano importante(重要損傷)。據此，對material injury也理應漢譯為“重要損傷”。現國內流行的“實質性損害”，在文字上似欠準確。

　　9.“澳新羊肉案”上訴報告第124段。

　　10.參見John H.Jackson, William J.Davey: Legal problems of International Economic Relations (1986). P.595-607

　　11.參見John H.Jackson: World Jrade and Law of GATT(1969) P.567-573.

　　12.后半句的原文為：“……including whether the affected WTO member should pursue application of a measure under The Agreement on Safeguard.”不宜譯作“包括受影響的成員是否應根據《保障措施協定》采取措施”，而應譯作“……是否進而采取《保障協定》規定的措施。”

　　13.國內通常譯作“實質損害”，值得商榷，參見前注8中作者的意見。

　　14.參見趙維田：《世貿組織(WTO)的法律制度》，吉林人民出版社，2000年版，第213頁。

　　15.參見《執行GATT1994第6條的協定》第6條。

　　16.見Black Law Dictionary (1979) P.449.

　　17.參見趙維田：《專家組的職權范圍》，載于《國際貿易》雜志，2003年第5期。

　　18. Thailand-Anti-Dumping Duties on Angles, shapes and sections of Iron or Non-alloy steel and H-Beams from Poland. (WT/DS122/AB/R)第85，88段。

　　19.參見趙維田：《有失公平的保障條款》--解讀《中國加入WTO議定書》第16條，載《國際貿易》，2002年第4期。

　　20.參見《參考消息》2003年4月7日，摘編的香港《南華早報》文章。

　　□趙維田