沈巋

　　防治SARS的“各自為政”

　　共和國總理溫家寶在曼谷出席東盟關于防治SARS的會議之后，有香港記者提問，內地多個省市要求到當?shù)氐母廴私邮芨綦x14日，是否不歡迎港人到內地，溫家寶總理連說“不會

的”，并且表示，“如果說出于保護香港同胞的健康，我們采取一些預防措施就行了……如果有這樣各地各自為政的政策，我們會讓他們糾正的”。

　　其實，在防治SARS過程中的“各自為政”已經(jīng)不是如果而是現(xiàn)實。

　　據(jù)《京華時報》報道，4月28日上午，北京至塘沽的103國道，有兩處被人動用大型挖掘機挖斷，造成嚴重的交通堵塞。到了下午，兩處國道又被神秘地回填，方才恢復通車。而在比鄰北京的河北香河縣，有一條活動路障橫亙在縣城路口，上掛一紅條幅，“嚴禁外埠車輛通行”。路障前的一塊牌子上還貼有一張告示：“根據(jù)上級指示，為防止非典傳播，本縣大小車輛禁止通行……�！甭淇钍恰跋愫涌h公安局”。聯(lián)想起交通部近日發(fā)出的關于不得通過任何方式中止交通運輸?shù)木o急通知，顯然，此類事件并非偶發(fā)的個例。

　　以防止疫情擴散為由進行交通限制，只是“各自為政”的一個方面。而《財經(jīng)》雜志關于SARS入侵山西的紀實，則折射出另外一個令人關注和擔憂的情景。迄今為止，山西是全國僅次于廣東和北京的重災區(qū)，在其10個地級市和1個地區(qū)中，只有晉城一地尚未發(fā)現(xiàn)SARS，其余地市均已發(fā)現(xiàn)確診或疑似病例。而相對于嚴峻疫情，山西省防疫救治的醫(yī)院和專業(yè)醫(yī)護人員極為少見，診治SARS的專業(yè)培訓都是臨陣磨槍式的，而醫(yī)療設備和資金更是緊缺。省財政廳副廳長粗算，山西的防治經(jīng)費缺口至少在1.5億元。而疫情如果得不到有效控制，蔓延到煤礦，就會直接關系到國家的能源供應。這篇紀實的最后，如宣誓般地道出，“SARS陰影重重之中，山西正在奮爭�，F(xiàn)在還不是勝算在握，但這是一場只許成功不許失敗的戰(zhàn)爭！”

　　可是，山西作為一個經(jīng)濟和醫(yī)療條件相對落后的省份，單靠自己的力量，能盡快擺脫困境、防止更大規(guī)模的疫情爆發(fā)嗎？

　　“地方自衛(wèi)”的人性

　　當災難和死亡的威脅降臨之時，我們作為人類的表現(xiàn)會是怎樣的？

　　古希臘偉大的歷史學家修西底德的記錄，揭開了人性中深埋著的脆弱。公元前430年，古希臘文明城邦雅典爆發(fā)大規(guī)模恐怖的瘟疫，因看護病人而染病的人像羊群一樣成群死去，流動在城里的鄉(xiāng)下人在炎熱的初夏擁擠在空氣不流通的茅屋里，像蒼蠅一樣地死去。在這場災變之中，人們害怕去看護病人；有的人在埋葬親人時，發(fā)現(xiàn)另一個火葬堆正在燃燒，就把他們親人的尸體扔在別人的尸體上，然后匆匆跑開。

　　相隔2400余年的時間長河，望著在雅典城突然隆起的一座座新墳，望著一處處正在燃燒的火堆，望著驚恐萬狀、手足無措的人群，我們體味人性，內心中會有怎樣的復雜情感？反觀當前國內挖掘國道、阻斷交通、隔離疫情發(fā)生地與未發(fā)生地的交往，乃至部分村落劃地而治、禁止外人入內的大大小小“地方性策略”，撫摸身心深處掩藏的怯懦，我們不免會生發(fā)一絲凄涼和一聲悲鳴。

　　當然，我們作為人的存在，對堅忍、勇毅、無私、同情、互助、奉獻等人性的另一面，始終有著一種內在的、無法阻擋的渴望與追求。在SARS的陰影之下，白衣戰(zhàn)士的勇敢與堅強、醫(yī)護人員親屬的無私支持、志愿者的積極加入、捐獻者的付出、記者冒險的現(xiàn)場報道、部分患者、疑似患者或接觸者的主動隔離，以及一串串紅色“中國結”展示的民心，無一不昭示和弘揚著人性中的美與善。

　　只是，既然人性之脆弱不可根除地深植在我們每個人的身上，那么，除了在道義上頌揚美善之德、接受其對我們心靈的凈化和提升、盡可能幫助每個人克服軟弱以外，我們又可以在制度上做些什么呢？

　　地方治理的制度透析

　　法國思想家托克維爾在《論美國的民主》中有這么一段描述，“假如公路上發(fā)生故障，車馬行人阻塞不通，附近的人就會自動組織起來研究解決辦法。這些臨時聚集在一起的人，可以選出一個執(zhí)行機構，在沒有人去向有關主管當局報告事故之前，這個機構就開始排除故障了�！蓖锌司S爾意在說明美國人的結社習慣，但是，這也恰好點出，人類在面臨生活苦難時，有一種組織起來、凝聚集體力量、共保自由與安全的自覺性。

　　這樣的組織行為，最小規(guī)模的形式就是兩個人的聯(lián)合，村落、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、城市、地區(qū)、省份、國家乃至國際共同體，則是范圍逐級擴大的形式。一旦如SARS這樣極具傳染性、危及人群的病種威脅一個共同體(無論大小)，那么，地方的聯(lián)合抵抗就會自然形成。加之SARS是一個有著最長兩周潛伏期的定時炸彈，地方上采取適當?shù)念A防措施，也無可厚非。截至5月6日，全球200個左右的獨立主權國家中有100個國家，對來自中國的旅行者實施入境限制措施，這也映證了地區(qū)性防范的合理性。

　　若從政治原理著眼，即便現(xiàn)實運作并不完全如此，但至少在形式上，任何一級政府皆由當?shù)剡x民選舉產(chǎn)生。政府在性質上等同于或類似于民眾自愿組成的一個社團，其存在的宗旨就是維系所在地方的和平、安寧和繁榮，政府的政治責任就是對投票人負責。在SARS威脅本地民眾生命安全之際，地方政府當然必須予以積極的回應。

　　而我國實際運作的防治SARS的政治和法律制度，也為“地方保護”提供了可能性。一方面，我國地方政府官員并不完全由人民選舉產(chǎn)生，中央政府對其有著直接或間接的控制。北京市長孟學農(nóng)的被罷免，就是首先從中共中央免去其北京市黨委副書記、常委委員職務開始的。但是，在一個幅員如此遼闊的國度進行任何一項系統(tǒng)的任務，無論是執(zhí)行某個法律或者政策，還是實施像防治SARS這樣一個巨大項目，中央政府勢必需要在很大程度上依賴地方各級政府的努力。北京市長的罷免，在程序上，可以表明中央政府對各地進行控制的能力�？墒�，其透露出來的“在地方防治不力，將受罷官處分”的實質信息，可能在大部分地方政府官員看來，意味著當前最為首要的任務是盡量讓SARS在本地少出現(xiàn)。因為，防治不力的表象體現(xiàn)，就是SARS在地方的爆發(fā)和流行。

　　另一方面，我國現(xiàn)行的《傳染病防治法》第4條原則性地規(guī)定，“各級政府領導傳染病防治工作，制定傳染病防治規(guī)劃，并組織實施�！钡�25條規(guī)定，“傳染病暴發(fā)、流行時，當?shù)卣�府當立即組織力量進行防治，切斷傳染病的傳播途徑”；必要時，報經(jīng)上一級地方政府決定，可以采取限制人群聚集的活動、停工、停業(yè)、停課、臨時征用房屋、交通工具、封閉被傳染病病原體污染的公共飲用水源等緊急措施。第26條規(guī)定，“甲類、乙類傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方政府報經(jīng)上一級地方政府決定，可以宣布疫區(qū)，在疫區(qū)內采取本法第25條規(guī)定的緊急措施，并可以對出入疫區(qū)的人員、物資和交通工具實施衛(wèi)生檢疫。”我們姑且不論當前各地采取的措施是否符合法律的規(guī)定，或者《傳染病防治法》是否在此次事件中顯露出缺陷，但法律將主要的防治傳染病工作授權給地方政府進行，是毫無疑問的。

　　“各自為政”的去與留

　　或許有人質問：如此說來，難道挖掘國道、阻斷交通是合理的？難道就這樣讓一個經(jīng)濟落后的山西省獨自對抗嚴重疫情，而不顧傾其“家當”都有1.5億元防治經(jīng)費缺口的事實？難道我們就輕易放棄團結、互助、奉獻之精神，而永遠在人性脆弱中為趨利避害尋找借口，讓中華民族跌入泯滅美善德性的、萬劫不復的深淵？

　　承認“地方治理、各自為政”在一般意義上的合理性，并不意味著對在此名義下進行的各種具體措施，一概持肯定的態(tài)度。其實，SARS拷打之下出現(xiàn)的各自為政現(xiàn)象，再次牽引出兩個互有關聯(lián)的難題：中央和地方的權力劃分問題；法治問題。

　　與法治發(fā)達國家相比，我國現(xiàn)行憲法條款，盡管規(guī)定了劃分原則(第3條，“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。”)以及中央和地方各個國家機關的權限，但是，疏于結合具體管轄事項來確定中央和地方的分工合作問題。這一課題，遂更多地交付各個針對具體事項的單行法律予以完成。

　　《傳染病防治法》確實也有這方面的規(guī)定。例如，根據(jù)第26條，宣布疫區(qū)、在疫區(qū)內采取法定的緊急措施、對出入疫區(qū)的人員、物資和交通工具實施衛(wèi)生檢疫，是縣級以上地方政府享有的權力(宣布疫區(qū)需經(jīng)上一級地方政府決定)；決定對甲類傳染病疫區(qū)進行封鎖的權力，歸省級政府；而封鎖大中城市或者跨省、自治區(qū)、直轄市的疫區(qū)，以及封鎖疫區(qū)導致中斷干線交通或者封鎖國境的，歸國務院決定。

　　然而，結合該法律文本與當前的防治形勢進行分析，在防治傳染病事項上，中央和地方的權力配置仍然存在諸多模糊之處，以至于中央和地方權力在實際運作中都可能出現(xiàn)既過大又過小的問題。以交通部的緊急通知為例。該通知要求“任何地方、部門、單位和個人不得通過任何方式中止交通運輸，以保障廣大身體健康的旅客的正常運行，保障防治‘非典’的藥品、醫(yī)療設備、醫(yī)療原材料以及社會生產(chǎn)生活物資的運輸順暢�！苯煌ú康膭訖C顯然是良好的，旅客運行和物資運輸?shù)捻槙�，即便在抗SARS的嚴峻形勢下，也應予以適當?shù)谋Ｕ�。但是，且不論在此一律禁止“單位和個人”以“任何方式中止交通運輸”，已經(jīng)因為用語不當而有越權和禁令過寬之嫌，單就完全杜絕地方中止交通運輸?shù)目赡苄远�言，難免導致地方政府不能根據(jù)疫情發(fā)展的具體情況而作出適當?shù)闹兄共糠纸煌ㄟ\輸?shù)臎Q定。設若某縣突發(fā)大規(guī)模SARS疫情，難道要讓省級政府聽之任之，仍然允許縣際客運暢通無阻？

　　由此事例，已可窺見一斑。為日后立法計，當將中央與地方在應對緊急事態(tài)方面的權力劃分，予以相對明確的厘定。雖不能在此代立法者言或草擬詳細規(guī)則，但建議考慮以下原則：

　　(1)【中央保留】凡全國性或者涉及省際關系的緊急或者救援措施，或者在大、中城市的重大緊急或者救援措施，當由中央進行決策(當然，在全國人大及其常委會和國務院及其部門之間，仍然需要一定的權力劃分)。

　　(2)【地方保留】除上述措施以外的緊急或救援措施，若非限制人身自由的緊急措施(現(xiàn)行《立法法》要求必須由全國人大或其常委會制定的法律才能規(guī)定)，授權省級人大及其常委會以地方性法規(guī)或決議、省級政府以地方政府規(guī)章或決定規(guī)定之。在中央或者省級地方規(guī)定的措施以外的緊急或救援措施，省級以下地方確實需要實施的，當報經(jīng)省級地方批準、并報中央備案。

　　(3)【排除妨礙】凡地方出現(xiàn)任何妨礙緊急或者救援措施順利實施的情形，中央和省級地方都有權作出決策或者采取必要的、適當?shù)拇胧┯枰耘懦��?/p>

　　(4)【請求幫助】省級地方確實需要資金、設備、醫(yī)藥、人員等方面援助的，有權向中央提出請求。省級以下地方確實需要的，也有權向省級地方請求幫助。依照這些原則去重構防治傳染病的法律制度，或許可以既保留必要的地方治理(尤其賦予省級地方相當?shù)淖灾鳈?，又防止出現(xiàn)散沙式的、混亂的地方割據(jù)，亦可防止個別經(jīng)濟落后的地區(qū)苦苦支撐防治工作的局面。

　　此外，現(xiàn)時的SARS防治工作，已經(jīng)在一些方面突破了法律的規(guī)定，從而向近年來倡導的法治提出了挑戰(zhàn)。例如，上海市政府發(fā)布防治“非典”的第二個通告，要求從“非典”病例發(fā)生地返滬的上海市市民，即便未發(fā)熱和體征無異常者，也應當在其居住地或者社區(qū)的指定地點接受醫(yī)學觀察兩周。從SARS的潛伏特性著眼，這一措施本有其合理一面。但是，它不僅在《傳染病防治法》上找不到依據(jù)(該法規(guī)定，對疑似甲類傳染病病人，在明確診斷前，在指定場所進行醫(yī)學觀察)，而且，到“指定地點”接受醫(yī)學觀察，與《立法法》關于此類措施必須由全國人大或其常委會的法律加以規(guī)定的要求相悖。

　　即便我們循從上述原則重構法律制度，授予省級地方更大的自主權，也會致使上海市政府遭受“違法行政”的詬病。因此，為了在我國建立成熟的、豐富的法治，應當在《傳染病防治法》和其他相關法律中，引進法學理論上所謂的“應急性原則”。大致內含：

　　(1)【緊急創(chuàng)制】授權省級人大及其常委會和省級政府，在出現(xiàn)明確無誤的緊急狀態(tài)下，以地方性法規(guī)或決議、地方政府規(guī)章或決定的方式，規(guī)定與現(xiàn)有法律或國務院行政法規(guī)相抵觸的非常緊急措施。省級以下地方確實需要實施與法律或國務院行政法規(guī)相抵觸的非常緊急措施時，應當請求省級地方作出規(guī)定。

　　(2)【合乎比例】首先，以上采用的非常緊急措施，必須能夠實現(xiàn)防治傳染病緊急目標的實現(xiàn)或至少有助于其實現(xiàn)；其次，以上采用的非常緊急措施，與其他可供選擇的具有相同效應的措施相比，必須對公民自由權利的侵害最少；最后，以上采用的非常緊急措施，對公民自由權利侵害的程度，必須與所要實現(xiàn)的公共利益的大小相對應。

　　(3)【特別程序】省級地方在規(guī)定了與法律或國務院行政法規(guī)相抵觸的非常緊急措施以后，應當在一定期限內，向全國人大常委會或國務院請求確認有效。若能在相關法律文本中設計若干條款，體現(xiàn)學理主張的“應急性原則”，那么，省級地方的緊急創(chuàng)制權，就不會與法治相悖了，因為，該權力本身獲得了法律上的依據(jù)。

　　堅忍、勇毅、團結、互助、奉獻等美善人性，讓我們感動，為我們所追求，但是，人性之脆弱絕不應該因此遭到冷漠的白眼。一個良好的制度，當助我們盡力克服自身的弱懦。

　　(作者單位：北京大學法學院)