本報記者吳銘上海報道

　　依法隔離的前提

　　記者：目前許多地方的政府為了確保屬地的安全，都采取了不同程度的隔離措施。不過，一些地方的隔離措施有些過度。其中誰應該被隔離，誰來執行隔離的問題，也許需要澄

清。

　　朱芒(華東政法學院法律系副教授)：我在這里談到的問題，更多的不是“應該”是什么，而是分析已經發生的現象屬于什么。當SARS疫情發生后，我們有必要將政府采取的應對活動以及各種制度現象作為法學的對象納入到分析的視野中來。在討論目前中央以及地方各級政府采取的各種抗SARS措施時，首先需要了解一個前提，即現行的《傳染病防治法》中并沒有充分的對應措施，換而言之，由于SARS是超出人們預想的，突如其來發生的，因此《傳染病防治法》在制定之時并沒有將SARS直接作為規范的對象。

　　同時，由于強制隔離治療等措施屬于對人身自由的限制，因此，國家機關只有依據法律才能實施這些措施。作為抗SARS措施的隔離治療等強制措施涉及到公民的人身自由。我國憲法第37條第1款規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”。因此，如需要對人身自由進行限制時，必須符合法律特別的要求。對此，《立法法》作了相應的規定。該法第8條限定的只能制定法律的各項立法事項中，其第5項將“限制人身自由的強制措施和處罰”也列入其中。因此，可以看出，任何對公民人身自由的限制都屬于法律保留事項，即如果需要對公民的人身自由施加限制，必須具有法律上的依據。

　　就抗SARS而言，毫無疑問，行政機關最應該，同時也是最可以直接適用的是1989年2月21日第七屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過的《傳染病防治法》。因此，檢測抗SARS措施的合法性，首先應該考察這些措施與《傳染病防治法》之間的關系究竟如何。

　　記者：《傳染病防治法》似乎尚不充分適用目前應對SARS危機的需要。

　　朱芒：《傳染病防治法》也并不是全然不能從條款規定中引申部分合法的措施。因為該法中設有開放性條款。具體而言是該法第3條第3款。如果國務院宣布SARS為甲類傳染病，那么，根據該法的第24條第1款第1項的規定，可以對相應的人員實施規定的措施。到5月7日，衛生部衛生法制與監督司司長趙同剛澄清，SARS暫被歸入到乙類傳染病范疇，按照乙類傳染病中的特殊傳染病管理，需要采取隔離的控制措施，目的是切斷病原體的傳播途徑。

　　從中央和地方各級政府迄今為止采取的措施看，主要是《傳染病防治法》第24、25、26條所規定的各種控制措施。其中直接涉及到人身自由的是第24條和第26條。第24條規定了隔離治療、強制隔離治療、醫學觀察等控制措施(以下簡稱“第24條措施”)；第26條規定了對人員、物資和交通工具實施衛生檢疫和疫區封鎖等措施(以下簡稱“第26條措施”)。必須注意的是，運用這些措施對人身自由進行限制時，都必須存在一個前提要件：實施第24條措施的前提要件是相應的傳染病必須屬于法定傳染病(事實要件)；實施第26條措施的前提要件是針對已經被宣布為疫區的地區(地域要件)。

　　隔離的合法性

　　記者：至今為止中央和地方各級政府采取的措施，是否都滿足這兩項前提要件？

　　朱芒：可以說，或多或少缺乏上述兩項前提要件，換而言之，各項措施在合法性要件方面或多或少都存在著一定的瑕疵。

　　首先，第24條措施的實施前提要件是發生了《傳染病防治法》規定的傳染病。具體而言，可以實施隔離治療或者強制隔離治療措施的對象是“甲類傳染病病人和病原攜帶者，乙類傳染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人”(該條第1款第1項)；可采取醫學觀察的對象是“疑似甲類傳染病病人”(該條第1款第3項)。歸納而言，實施這些限制人身自由措施的前提要件是存在甲類或特定的乙類傳染病這樣的事實。然而，事實上，至今實施的上述措施并不具備這項法定的前提要件。用排除法作分析，SARS不屬于艾滋病或肺炭疽病，因此，當排除了這兩項特定的乙類傳染病之后，第24條措施可實施的對象便只有《傳染病防治法》第3條規定中剩余的甲類傳染病了。也就是說，只有SARS屬于第3條規定的甲類傳染病時上述措施才可被用作抗SARS之用。

　　在法定的傳染病種類中，《傳染病防治法》第3條第2款并沒有將SARS列入明文規定的甲類傳染病之列。因此，只有當國務院根據該法第3條第5款的規定，增加SARS為甲類傳染病并且予以公布之后，第24條措施才能夠成為合法的抗SARS措施。但是，SARS至今沒有被宣布為甲類傳染病。

　　回顧衛生部發布的有關文件可以明顯地看到這一點。4月8日，衛生部發布《衛生部關于將傳染性非典型肺炎(嚴重呼吸道綜合癥)列入法定管理傳染病的通知》(衛疾控發��2003��84號)(以下簡稱為“4·８通知”)，宣布將SARS列入《傳染病防治法》法定傳染病范圍進行管理，并規定對診斷病例和疑似病人等可以采取的諸如隔離治療等強制措施。“4·８通知”開頭部分是這樣表述的：“根據國務院會議精神，為加強傳染性非典型肺炎(嚴重急性呼吸道綜合癥)防治工作，經研究，決定將其列入《在人民共和國傳染病防治法》法定傳染病進行管理”。從這段表述看，“經研究，決定”的主體是衛生部，是衛生部決定將SARS納入法定傳染病的。但根據《傳染病防治法》所設定的權限看，衛生部只能增加乙類或丙類傳染病(第3條第5款后句)。換而言之，衛生部宣布增加的法定傳染病不能構成適用第24條措施的前提要件。

　　其次，第26條措施的法定前提要件須具備“疫區”這樣的地域要件。上述要件瑕疵的問題，同樣在實施第26條措施時存在。

　　自SARS疫情發生之后，各地政府實施了一系列的衛生檢疫措施，“嚴防死守”，抗擊SARS。例如中共北京市委北京市人民政府作出了《關于加強北京防治非典型肺炎工作的決定》，該決定的第四部分規定：對通過民航、鐵路、公路進出北京的乘客實行防疫檢查。由北京市交通委、北京市衛生局、北京市公安局、民航華北管理局、北京鐵路分局組織，在北京行政區域內的機場、火車站、省際長途汽車站和公路檢查站設立聯合檢查組，實行防疫檢查；所有進出北京的乘客要按規定填寫《健康登記卡》，并接受體溫測量；發現有發熱癥狀的乘客，要送留驗站；對疑似病人由衛生部門及時送定點醫院；對與疑似病人同艙或同一車廂的乘客由流行病學調查隊進行造訪和醫學觀察。對拒不接受體溫測量或留驗診斷經勸阻無效者，由公安機關采取必要措施予以制止。全市各賓館、飯店、旅館、招待所要嚴格執行入住旅客填寫《健康登記卡》制度，并對住店客人每天測量體溫，發現問題，及時向所在地衛生防疫部門報告。

　　北京所采取的各種強制性的檢查措施，只有在以《傳染病防治法》第26條為依據時才具備合法性。但是，實施第26條措施的一項前提要件是被宣布為“疫區”的地域要件。該條第1句規定如下：“甲類、乙類傳染病爆發、流行時，縣級以上地方政府報上一級地方政府決定，可以宣布疫區，在疫區內采取本法第二十五條規定的緊急措施，并可以對出入疫區的人員、物質和交通工具實施衛生檢疫”。

　　從目前可見的媒體資料看，世界衛生組織曾分別于3月16日和4月12日將北京列入SARS的疫區。在國內，盡管許多地區的政府事實上實施著第26條措施，但是，至今沒有任何一個地方政府將實施措施的地區宣布為疫區。因此，在缺乏宣布“疫區”這項前提要件之下實施的第26條防疫檢查等措施，其合法性顯而易見是存疑的。

　　隔離的正當性

　　記者：但這些措施在民眾中得到了相當的認同，這種認同與合法性問題之間的矛盾意味著什么？

　　朱芒：這一點正是我想強調的。目前采取的許多措施，我認為其基礎并非是《傳染病防治法》上的合法性，而是事實上的正當性。即措施的基礎不同。

　　目前采取的措施可以認為是在非常狀態下基于政府對消除社會恐懼，維護公共秩序和提供良好的生存環境等基本責任和采取有效的措施以解決現實問題的必要性所產生的正當性。但是，上述對抗SARS措施合法性分析是以《傳染病防治法》這樣的實定法為根據進行的。而目前SARS疫情中的很多情況則顯然并非是可從既存的實定法中尋找到有效的對應措施。在相當大程度上，既存的實定法并不是能夠全然預測到各種未來可能發生的事情，這正是實定法的局限性。SARS突如其來的發生，尋找其病原體的艱難過程以及至今尚未研究和生產出能有效治療的藥物等事實說明SARS本身與《傳染病防治法》第3條所列舉的35種法定傳染病不同，法律體系并未預設其發生之后可采取的有效措施。

　　總而言之，至今支撐抗SARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是適用于平常狀態的實定法體系，而是在非常狀態下的其他因素。因此，分析和評論抗SARS措施與人身自由之間的關系，就不能僅僅以既存的實定法為唯一依據。觀察目前使抗SARS措施發生效力的各種因素，可以看到，人們對“必要性”的認識起著決定性的作用，即如果不采取現行的抗SARS措施則難以預防或遏制SARS的疫情發展。處于非常狀態的當前，正是人們對采取抗SARS措施“必要性”的認識為這些措施提供了正當性基礎，使其有效的作用得以維持。以下的兩個方面可以說明抗SARS措施具有正當性。其一是各級政府和市民對實施抗SARS措施“必要性”的共識。由于人們對SARS在知識方面缺乏充分的認識，由于人們對SARS流行方式感到束手無策和恐懼，為了盡最大可能免除SARS威脅，人們需要政府的公共權力積極介入以彌補社會和個人力量的軟弱。事實上也只有政府獨有的公共權力介入之后才能夠取得效果。

　　其二是人們在成為抗SARS措施的對象時所表示的自愿同意和接受。這種同意和接受當然也是建立在對上述必要性的認識基礎之上的。如有的市民表示：“每個與患者密切接觸的市民都應該主動隔離，不到處亂跑，這樣可以避免更多的人感染。這是對家庭。對社會負責的表現，也是文明的標志”。

　　記者：這樣看來，首先應該厘清強制隔離治療本身的合法性這一前提性問題，然后才能回答“隔離誰？誰來執行隔離？”這一類問題。

　　朱芒：是的。厘清了上述的前提性問題，那么可以看到，如果分別從合法性和正當性的角度分析目前采取的限制人身自由的措施，結論會不盡相同。但是，在今后的制度建設中，必須將對“必要性”的認定以及在此前提下可以采取何種措施的問題納入到合法性的考慮中去。具體而言，即建立可以應對包括SARS疫情這類緊急公共衛生危機事項在內的法律體系。在這個體系中需要全面平衡采取措施的必要性與公民權利保障之間的關系。

　　必須警惕的是，直接付諸正當性以說明措施效力的方法畢竟只能在非常特殊的非常狀態，其他途徑無法解決公共利益問題時使用。如將此常規化，日常化，成為一種解決政治或社會問題的常用手段，那么這將會使我們孜孜以求的法治國家、民主制度和公民權利保障體系崩潰。

　　接下來需要認識清楚的重要問題就是這樣一些，例如，目前是否已經處于事實上的緊急狀態之中？基于正當性實施的措施其界限在哪里？對這種狀態中實施的限制人身自由的措施能否進行司法審查？等等。

　　這次SARS事件本身已經深深觸及了既存法律制度中的許多問題，而這些問題需要進一步的研究和討論，以尋求更有意義的學術結論和對現實問題的解決方案。