專家激辯“思科訴華為案”：華為處境不利卻可反打官司

　　記者單繼林 見習記者莊琪

　　“華為與思科兩個企業的沖突其實是反壟斷與保護知識產權兩個規則的沖突”，在3月1日北京天則經濟研究所主辦的“打破壟斷與保護知識產權——思科訴華為案例研討會”上

，天則經濟研究所所長盛洪作了如上表示。

　　在這次研討會上，與會的眾多專家學者在討論中達成了共識：知識產權要保護，但要防止濫用。

　　華為處境不利

　　“發達國家在越來越多地利用知識產權保護來維護自己的利益”，中國社會科學院世界經濟與政治研究所、國際金融研究中心副主任何帆認為：“在接到思科應訴后，華為對思科其實是兩個不同模式之間的挑戰。”最近十多年來，在整個知識產權領域，出現了很多新變化。他說，這有一個背景，從新經濟周期來看，到目前為止，在IT行業，那些奠基行業發展的重大突破性的技術創新已經完成，現在變成了邊際創新為主的技術創新模式。而在這種模式下，最具競爭的已由技術優勢變為成本優勢。

　　何帆表示，在現在的情況下，很難保護“拿來一個產品，根據本國適用的情況作出技術改良”，保護的都是比較新奇、新穎的發達國家開發出來的那些產品。

　　中國政法大學經濟法學院院長王衛國認為，目前華為在美國處在很不利的地位，因為美國的知識產權法是很剛性的，而反壟斷法是比較柔性的。“美國的既定方針就是要不斷強化對知識產權的保護，而在反壟斷問題上，他要考慮美國利益。國內市場的保護與爭奪國際市場方面，他要搞一個平衡。”但美國的程序法是復雜的，專利訴訟規則還是比較嚴格的，從這個角度講，華為還是大有可為。“要證明華為侵權，從技術層面講，是非常復雜的。”

　　案外的因素不能不考慮，如民族利益、國家利益等，而公平、正義、消費者保護等也都是不可忽視的。王衛國表示，“從個案的角度講，官司還是要打一打的。”

　　中國社會科學院工業組織研究室主任余暉認為，思科拒絕合理公開其私有協議，濫用知識產權，已經形成事實上的壟斷，華為應當積極應對，如挖掘WTO知識產權對發展中國家的優惠等。

　　華為要反打官司

　　北京天則經濟研究所理事長、學術委員會主席張曙光認為，“華為應在國內提起訴訟，控告思科在我國市場進行傾銷和壟斷，打一場反壟斷的官司。”

　　張曙光表示，在這場官司中，思科打的是保護知識產權的牌，如果華為放棄了尊重事實產權和專利保護的正確立場，首先輸掉了理念和道義，等于承認自己侵權。“既然我們加入了伯爾尼世界知識產權公約，我們就要信守自己的承諾，這才是一個負責任的國家、企業和個人的表現。”

　　“在堅持尊重和保護知識產權的前提下，華為不一定會輸掉這場官司。”張曙光認為，就使用思科的私有協議而論，華為確實是“侵權”的，但這種“侵權”并不構成一個真正的侵犯知識產權案件。

　　思科與華為爭訟的要害在于，思科的這種私有協議究竟屬于法律保護的知識產權，還是思科不正當競爭的手段。張曙光認為應該是后者，因為思科在這場爭辯中，始終沒有拿出其路由協議包含的技術路徑和私有協議已經在美國注冊為專利的證據，而由于思科和華為的事件不僅發生在美國，而且發生在中國和世界很多國家，因此即便這些技術路徑已經在美國注冊，我們還要進一步檢查這些在美國注冊的專利，是否受到中美涉及知識產權的一些法規文件的保護，是否受其他國家相關法律的保護。“如果思科拿不出這些證據，那么華為的行為，應該被看做是一種正當的銷售競爭行為。”

　　“思科行為的實質是利用私有協議，人為制造壟斷。”張曙光認為，思科在我國國內市場上的行為，具有相當明顯的壟斷特征和傾銷特征。

　　張曙光建議華為組織專門力量，搜集思科在我國市場的種種傾銷和壟斷事實，盡快提起訴訟。

　　從事反壟斷法研究和參與起草中國反壟斷法的中國社會科學院研究員王曉曄女士則認為，雖然中國目前還沒有反壟斷法，但可依據《中華人民共和國反不正當競爭法》進行調查。這樣“一是可以迫使思科撤消在美國的官司，雙方在庭外和解，二是可以促進中國反壟斷法的出臺和市場制度的完善。”

　　保護知識產權要防止濫用

　　“廣義上來說，任何一種法律制度的設計，都會是一種雙刃劍。在高科技發展、市場發展的情況之下，知識產權法雙刃劍的效果表現的特別明顯。”北京大學法學院教授劉凱湘認為，知識產權獨占性、壟斷性、排他性的保護制度的負面效應需要引導和防范，從法學角度來講，其消極影響有兩個方面：對技術創新的制約和對公平競爭的影響，知識產權如果保護過度的話，會導致競爭的不充分，或者是競爭的不自由。

　　“從知識產權法的角度，我們要防止濫用；從反壟斷法的角度，要對待知識產權作為反壟斷法適用除外的一種豁免。”劉凱湘表示，應該從理性的角度來看待思科訴華為案，不管華為以后輸贏如何，對反壟斷法和知識產權法的立法、理論思考、企業以后的行為和經營方針等，都會帶來一些積極的影響。

　　據中國社會科學院研究員王曉曄介紹，我國的反壟斷法草案有一個關于知識產權的條文，“如果合法利用知識產權的限制性要求，可以得到保護。”王曉曄表示，如果超過了知識產權保護的程度，肯定是違法的行為。

　　北京天則經濟研究所常務理事茅于軾表示，壟斷是嚴重損害消費者利益的行為，任何一個國家的政府都不會對其聽之任之。而大企業保持壟斷又不被起訴的最常用的策略就是利用知識產權保護條款，禁止競爭企業進入。法律的首義是保護公平，次者才是維護效率。

　　王衛國認為，任何國家在制定知識產權法的時候都要面對這樣一個矛盾：私人獨占權與社會利用之間的矛盾。如專利權濫用的現象是客觀存在的，也是我們必須面對的，而“專利權有時是阻礙社會進步的”，會影響到市場公平競爭，會影響到法律確定的其他社會目標。對此，王衛國表示，可以在一定程度上對其進行限制，如采取“強制許可”等措施來達到公平與正義的平衡，防止濫用權利。