周曉同志:

　　根據有關規定,上市公司不得以公司資產為本公司的股東提供擔保。據此推斷,我認為此類擔保應當無效。但在S上 市公司為其大股東擔保一案中,法院卻判令S上市公司在50%的范圍內承擔責任。既然不允許上市公司為大股東提供擔保, 為什么還要判決上市公司承擔責任﹖此種判決是否會損害上市公司的利益,進而損害其他股東的利益,這是不是有違前述規定 的初衷呢?

　　浙江鄭先生

　　鄭先生:

　　關于上市公司的擔保問題,《公司法》第60條有明確規定:董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個 人債務提供擔保。但實踐中,還是有不少上市公司被卷入擔保的漩渦,而且數額越來越大,期限越來越長,擔保對象也從最初 的大股東發展為控股公司、關聯企業等。據有關資料統計,在我國1000多家上市公司中,有近40%的公司存在著對外擔 保情況。

　　為保護投資者的合法權益和上市公司財產安全,2000年6月,中國證監會發布了《關于上市公司為他人提供擔保 有關問題的通知》(以下簡稱《通知》),進一步強調并細化了《公司法》的規定。《通知》規定,上市公司不得以公司資產 為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業或者個人債務提供擔保�！锻ㄖ�》還就擔保的審批和信息披露作了明確 規定。

　　同年12月,最高人民法院在《擔保法》司法解釋中對上市公司的擔保責任加以明確。司法解釋第4條規定,董事、 經理違反《公司法》第60條的規定,以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的,擔保合同無效。除債權人知 道或者應當知道的外,債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。第7條規定主合同有效而擔保合同無效,債權 人無過錯的,擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失,承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責 任的部分,不應超過債務人不能清償部分的二分之一。

　　盡管該法條作了合同無效的規定,但這并不意味著擔保責任的必然免除。從《公司法》到《通知》再到《擔保法》的 司法解釋,始終貫穿著一個宗旨----對善意債權人的保護和對過錯責任的追究。上市公司是否承擔擔保責任,則相應需要 經過二重審查:一是審查擔保合同是否有效,二是判斷是否承擔過錯責任。

　　《公司法》及作為其細化的《通知》規定側重于對公司擔保行為內部責任的劃分,僅僅約束董事、經理和公司之間的 關系,對于公司的外部關系----公司作為擔保人與債權人的關系,則不能以內部關系無效作為承擔責任的抗辯理由。當然 ,這些規定也為公司承擔擔保責任后向有關責任人員追償提供了法律依據。

　　《擔保法》司法解釋則更加側重于公司外部責任承擔,約束公司作為擔保人與債權人之間的關系。司法解釋對以下兩 種情況作出明確的區分:1、如果債權人善意無過錯(債權人不知道,也不應知道上市公司的擔保違反了《公司法》的規定) ,擔保合同雖然無效,但上市公司依然承擔完全的保證責任。

　　2、如果債權人惡意或有過錯(債權人明知或應知上市公司的擔保行為違反了《公司法》的規定),擔保合同無效, 但擔保人要承擔與其過錯相當的民事責任,具體份額為不超過債務人不能清償部分的二分之一。

　　你來信所反映的情況就屬于后者。S公司為其大股東作借款擔保,違反了《公司法》的要求,其債權人作為專業的金 融機構對擔保人的資格未盡審慎的調查義務,因此擔保合同的簽訂雙方均有過錯,S公司對其大股東不能償還債務部分在50 %的范圍內承擔賠償責任。

　　當然,由于《公司法》、《通知》和《擔保法》司法解釋的法律地位并不相同,頒布時間也有先后,上市公司擔保行 為的發生時間也不相同,究竟如何適用法律,確實值得探討。(代明明)