最近,有關部門出臺了一系列與外資并購上市公司相關的法規規章,其基本制度框架已經形成。不過,外資并購如果沒有建立起完善的并購配套制度,未設計出明確高效的并購程序,那么其對外資并購的規制就很難達到理想的效果。

　　一、完善我國的國有資本退出管理制度

　　當前市場結構中,外資并購資本的進入相對應的主要是國有資本的退出。

　　1、向外資轉讓國有股和法人股的審批制度

　　《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》(下簡稱《通知》)已經明確將上市公司國有股和法人股轉讓的審批權收歸中央。審批權高度集中的初衷是為了國有資產的安全,但其對審批效率的影響不容忽視。為此,建議規定,除了圈定的部分特定領域和規模的上市公司外,地方國有單位持有的上市公司國有股法人股向外資轉讓的,可以適當考慮向省級財政部門下放審批權,同時報財政部備案。財政部認為轉讓不符合有關規定的,有權在30日內要求暫停轉讓或取消轉讓,超過法定時間未回復則視為默示同意。

　　2、向外資轉讓的國有股和法人股的再流通制度

　　若不能給外資并購者一個相對合理的退出機制,恐怕也會影響其并購的積極性。《通知》只規定外商在付清全部價款后12個月允許轉讓所購股份。但是對于如何轉讓、轉讓給誰、如何定價都沒有說明。建議明確規定,外資在付清價款并實際參與經營管理滿一年后,經報審批部門審核同意,允許通過協議轉讓或公開競價轉讓的方式向其他外國投資者(同樣要通過資格審批)轉讓自己受讓的股份；若是向境內投資者轉讓,則可考慮延長經營期限至二年。同時,建議規定外資受讓國有股、法人股并經營管理一段時間后,可以申請有關部門將受讓股份正式登記為外資股,并通過合理的定價方式流通。

　　3、外資并購的國有資產評估制度

　　《通知》沒有明確規定外資并購國有資產應遵循的評估制度。建議在外資并購法中明確規定,上市公司國有資產并購行為發生前,上市公司應對該部分資產進行資產清查、產權界定、債權債務清理,并聘請具備資格的中介機構進行財務審計, 按照《國有資產評估管理辦法》、《國有資產評估管理若干問題的規定》等有關規定進行資產評估。

　　二、完善外資并購上市公司的反壟斷制度

　　由于反壟斷法的出臺尚需一段時間,而外資并購的壟斷威脅卻已迫在眉睫,建議在立法中增加部分規定,建立反壟斷機制。

　　1、外資并購的反壟斷報告制度

　　一般而言,報告制度主要應包括:①確定報告的受理機關。在統一的反壟斷法尚未出臺前,可以考慮由國家經貿委暫時擔任該受理機關。②確定報告的受理時間。建議學習美國立法例,采取事前報告。③確定報告義務人。建議規定擬收購上市公司的外國投資者主要承擔報告的義務。④確定并購報告的內容。建議采用列舉式。⑤確定審核與批準的時間。建議規定報告受理機關應在接到并購報告的30天內作出批準與否的決定,并對不同并購方式確定不同的審核和批準時間。

　　2、外資并購的反壟斷聽證制度

　　《通知》沒有規定外資并購涉及壟斷的聽證程序。建議規定,如果外資向境內上市公司參股或購買資產,一次性并購金額或一年內累計并購金額超過一定數額；或一年內項目累計超過一定數目；或在中國的市場占有率達到一定標準的；審批機關有權召集有關部門、機構和利害關系方,舉行聽證會,并在法定時間內作出裁定。如競爭企業、有關職能部門或者行業協會提出請求,也可以啟動上述聽證程序。

　　3、外資并購的反壟斷審查制度

　　這主要涉及反壟斷的標準問題。標準實施的難點在于相關市場的界定問題。建議對相關市場的劃分作出原則性規定,同時授權反壟斷機關根據實際情況進行具體認定。在界定清楚相關市場后,經客觀調查再確定該市場支配地位是否損害了相關市場的有效競爭。

　　4、對導致壟斷的外資并購行為的控制制度

　　對壟斷的控制措施主要應包括:事前阻止外資并購、事后進行企業分割以及對當事企業及其領導人的處罰。其中對企業的處罰和領導人的處罰主要包括:通過連續罰款督促企業執行反壟斷措施,禁止已經實現控股的外資企業行使其股東權利,勒令停止營業或勒令歇業,請求登記結算公司拒絕或凍結股份轉讓登記,宣布并購無效并通報相關部門,代表政府向法院提起訴訟等。

　　5、外資并購的反壟斷法適用除外制度

　　反壟斷的適用除外一般用于保護國有資本的合法壟斷地位,允許外資啟用該規則,意味著允許外資在一定程度上的壟斷和限制競爭,這顯然需要十分特殊的理由,建議對此規定要有較嚴格的審批制度。

　　(作者為上證聯合研究計劃第7期課題組成員,單位分別為華東政法學院和申銀萬國證券股份有限公司)