2002年11月,國家有關部門先后頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》、《利用 外資改組國有企業暫行規定》,重新拉開了我國資本市場外資并購的序幕。上述具體政策的實施,對于我國從根本上建立產權 明晰,兩權分離的現代企業制度具有重要意義。本文從外資介入對改善上市公司股權結構,優化內部決策的意義進行闡述。- ---編者

　　外資并購法律論壇海華永泰律師事務所協辦

　　一、我國上市公司治理結構現狀

　　在我國建立現代企業制度應遵循"產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學"的方針,但目前某些上市公司仍在一 定程度上存在產權不清晰,股權結構不合理,法人治理無序運作等問題。

　　1、股權結構不合理。具體表現在:(1)股票分割為A、B、H股,市場價格各不相同。2國有股和法人股不能自 由流通,無法遵循同股同利、同權和同價的原則。(3)國有股所占比重過大、股權過度集中。

　　2、上市公司特別是國有股東"缺位",股東大會作用不明顯,小股東參與度很低。因為權力機構和決策機構沒有發 揮應有的決策和監督功能,使得公司經理人員缺乏有效約束,形成"內部人控制下的一股獨大"的局面。

　　3、決策機構董事會與執行機構經理層高度重合,決策權行使不規范,制衡困難。這是為解決國有股東缺位,由國有 資產管理部門任命高層管理人員所產生的新問題。

　　4、監督機構人員專業素質偏低,監事會作用難以發揮。目前一些上市公司監事會的成員大部分由工會主席和職工代 表組成,依照《公司法》,監事會的職能主要是"檢查公司財務"和對董事、經理違反法律法規的行為進行監督。從某種意義 上說,這些職能對監事來講形同虛設,因為監事既沒有行使職能的業務能力,也不具備去行使職能的權利和利益沖動,這使我 國上市公司的監事會地位非常尷尬。

　　另外,上市公司還存在著大股東占用資金、上市公司為股東擔保、公司募集資金閑置、少數個人或機構通過控制上市 公司控股股東侵犯上市公司和中小股東權益等問題。

　　當然,形勢也在好轉,根據中國證監會上海證管辦的調查,上海上市公司已建立起以"三會"為基礎的組織構架,并 已在公司治理中發揮作用；絕大多數上市公司已建立起內部控制制度,并在公司經營中發揮作用；關聯交易、同業競爭已引起 上市公司及控股股東的高度重視,上市公司在"五獨立"方面的規范力度也在加大。

　　二、外資介入對優化上市公司治理結構的意義

　　我國現階段,外資并購對優化上市公司的治理結構尤其重要。現代企業制度以"企業法人產權獨立運作"為基本特征 ,出資人到位是明晰產權、建立現代企業制度的前提條件,所有者虛置使得無人對終極所有者負責。故選擇具有優質高效特征 的外資主體進入上市公司,實現所有權轉移,促使出資人到位,并輔之以良好政策激勵、公平競爭機制選擇、法律制度的規范 ,都會起到優化上市公司股權結構、增強市場化運營的作用。

　　股權結構是公司治理結構的重要基礎,有什么樣的股權結構,就有與之相適應的公司治理結構。股權結構不合理,國 有股、法人股比重過大,上市公司難以建立權力分立與制衡的機制,容易受到大股東或一些行政部門的過度干預,上市公司與 大股東在人員、財務、資產、機構、業務上難以真正分開,嚴重影響上市公司的經營自主性,投資者合法權益難以得到保障。

　　從法律制度上允許外資收購上市公司,重組企業股權,建立起合理制衡的有效構架,規范控股股東與上市公司之間的 關系,這些都有助于建立現代企業制度,改善上市公司治理結構。

　　合理的股權結構僅僅為治理結構提供了基礎和可能,有效公司治理結構的確立,關鍵在于建立一套與股權結構相適應 的、權責分明的組織體系。即合理設置領導機構,合理確定各機構的人員構成,在股東會、董事會、監事會和經理層之間形成 權責明確、相互協調又相互制約的關系。

　　外資并購上市公司,只有派出人員對被購企業進行直接控制,才能保證并購方經營決策的執行和并購整合效果的發揮 。并購后,收購者一般以職能開發者的姿態出現,通過改變被購方總的管理體系,引入新的經營機制或者增加其職能部門的功 能,使資源和要素的作用有效地發揮并產生"并購增值"。如收購者必然進入董事會,那么就會出現專職董事,真正擔當起決 策者的使命。同時,他們會在中國尚未成熟的經理人市場尋求合格的經理人,從而最大化地發揮股東-董事-經理的職能以取 得最優的治理效果。

　　當然,一個合理的公司治理結構的形成,除了要建立組織機構的協調制約機制,還需多種機制共同作用,如利益激勵 機制、風險分配機制、監督約束機制和優勝劣汰機制等。

　　外資并購及并購后的整合,對公司治理有著非常積極的意義。利用外資改組上市公司,將是我國上市公司完善治理的 一個很好機會。