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我國證券市場發(fā)展到現在,在證券經紀人方面一直未能形成規(guī)范、完整的制度體系。究其緣由在于相應的法律、法規(guī)
尚處于空白,證券經紀人的法律地位、任職資格、業(yè)務范圍、權利與義務、與證券市場其他參與者之間的關系、行為規(guī)范等均
無法律依據。因此,也就形成了不同券商存在不同的經紀人形式,甚至一家券商的各個營業(yè)部采取的經紀人模式也大相徑庭。
這一方面加大了管理的難度,另一方面也蘊涵著許多潛在的法律風險。
一、證券經紀人制度的內涵
從廣義上講,證券經紀人是指在證券交易中專門接受客戶委托,幫助客戶買賣證券并從中收取傭金,為客戶提供證券
信息咨詢服務、專業(yè)證券分析、投資組合設計、證券買賣代理的中介人或代理人。證券經紀人提供的是中介服務,其中介服務
包括兩層意義,一層意義是為客戶提供買賣成交撮合操作；另一層則是向客戶提供投資理財分析與建議。
《證券法》第137條規(guī)定:"在證券交易中代理客戶買賣證券從事中介業(yè)務的證券公司為具有法人資格的證
券經紀人"。由此看出證券經紀人在我國存在的基本形式是證券公司提供的服務目前也僅局限于通道式服務,是狹義上的
證券經紀人。
作為證券經紀人的另一特征----個性化投資理財服務及其自然人存在形式在立法上一直是個空白。這也是我國證
券市場發(fā)展區(qū)別于國外成熟證券市場的現象之一。
法律上的空缺并不能限制市場的需求。早在90年代中期,券商出于市場競爭的要求就已催生出一批以個人或小團體
為單位的證券經紀人,他們的稱謂可能有所不同,包括投資顧問、投資襄理、客戶經理、理財工作室等,他們依附于證券營業(yè)
部,承擔兩類職責:一是負責開發(fā)客戶資源,并依據其開發(fā)客戶的交易量按一定比例提取傭金；二是為客戶提供證券代理、咨
詢、分析、投資等服務,并收取客戶的報酬或與客戶分成收益。
近兩年,由于證券營業(yè)網點設立的放開,網點數量不斷增加,券商之間的競爭加劇；另一方面,浮動傭金制度的出臺
使證券經紀業(yè)務的利潤大幅下降。這都促使各地券商為抵消營業(yè)部較高的成本開支而需不斷擴大交易量,這其中最有效的手段
便是通過證券經紀人來開發(fā)新的客戶,甚至通過在營業(yè)部員工中推行經紀人制度。這使得證券經紀人制度又面臨一個發(fā)展的快
速期。
二、我國證券經紀人發(fā)展的現狀
從現有情況看,國內券商中發(fā)展的證券經紀人還處于小范圍、低層次的服務水平,也曾有部分券商在研究和考察了國
外的知名券商后,自己效仿建立了一整套完整的制度體系來大力推行證券經紀人制度,如原君安證券的投資襄理制度、大鵬證
券的投資顧問制度,當初曾大張旗鼓地招兵買馬,在短時期內確實也起到了明顯的效果,包括增加交易量和提高市場占有率等
,但同樣由于制度上的缺陷和法律、法規(guī)的空白,導致這些制度在推行的后期效果明顯減弱,同時引發(fā)了越來越多的經營上和
法律上的風險。
在國內實踐操作中,證券經紀人按人員構成分為員工兼職經紀人和非員工專職經紀人兩種；按提供服務的內容則分為
拉客戶經紀人、咨詢服務經紀人和代理交易經紀人三種。就員工兼職經紀人來講,其所提供的服務一般僅限于咨詢服務,全權
接受客戶委托買賣證券是被禁止的。在社會上招聘的專職經紀人則形式多樣,有些憑借個人在社會上的關系只負責為券商拉客
戶,按客戶的月交易量創(chuàng)造的傭金提取一定比例作為報酬；有些則是依靠具備的專業(yè)知識和分析能力聚集了一定的客戶群在自
己身邊,為客戶提供個性化的咨詢服務,客戶對券商的選擇往往是以這些人為中心的；還有一些是與客戶存在著親屬關系或已
建立特殊的信任,客戶將其資金和股票全權授權這些人來操作管理。
三、現有經紀人制度的法律風險
從上述介紹的幾種經紀人類型分析,券商在實行經紀人制度時,不管是內部員工兼職的客戶經理制,還是社會外來的
投資顧問型,經紀人都作為券商的代表對外開發(fā)客戶和從事相關經營活動,所以經紀人專業(yè)素質的高低和個人道德品德的優(yōu)劣
直接影響到券商的聲譽。經紀人在操作上出現問題,將會直接影響到券商形象,甚至產生復雜的糾紛。
另外,正是由于證券經紀人一直未能在法律上給予定位,由此還會涉及到勞動傭工、稅務、表見代理、損害客戶利益
等一系列法律問題。
1、勞動傭工問題
社會招聘的經紀人首先面臨確立何種勞動關系的問題。一般做法是不簽訂勞動合同,也不支付固定工資(也有支付一
定的底薪),僅根據其客戶的交易量提取不固定的提成作為報酬,基本的勞動保險都不辦理。這些經紀人因報酬問題與券商發(fā)
生糾紛通過勞動仲裁機關裁決時,由于各地地方性勞動法規(guī)的差異,對是否存在勞動雇傭關系的認定也會有所不同。比如,有
些地方勞動監(jiān)管機關認為只要向對方支付了勞動報酬,不管是固定工資還是其他形式就屬勞動傭工關系,應簽訂勞動合同,并
需辦理基本社會保險；如未做到,會要求傭工方補辦并給予相應的處罰。這無疑增加了券商的成本和風險。
2、表見代理問題
表見代理是民法中的一個概念。是指在無權代理情況下,行為人以被代理人的名義與相對人實施民事行為,由于被代
理人與行為人之間具有一定的聯系,在客觀上足以使相對人充分相信其有代理權,民事行為的法律效果直接由被代理人承擔的
一種法律制度。
證券經紀人特別是社會招聘的經紀人由于其不是正式員工并且在券商處也不領取工資,券商對其管理是松散型的。而
其在社會上開拓業(yè)務、發(fā)展客戶時必然以某家券商的名義、持有該券商的名片。如果對此限制或禁止就根本不可能拓展業(yè)務,
而一旦放開其對外從事的各種活動就存在表見代理的問題,即客戶無法區(qū)分經紀人的性質,會認為經紀人的行為就是代表券商
的行為,相應由這些行為所產生的經濟和法律后果可能要由券商承擔。
3、稅務問題
經紀人的收入不是采取固定工資形式,不能按一般的做法計入成本。其收入是從券商的傭金收入中分成,這就涉及營
業(yè)稅和所得稅的征繳問題。稅務機關對券商收取營業(yè)稅是按其收取的傭金比例為計稅基數的。實行浮動傭金制后,券商可以根
據各地的市場情況和客戶的資金大小及交易方式,與客戶協商確定傭金的收取標準,不再允許返傭而應實行明確的折扣傭金,
這對券商來講解決了過去因返傭而帶來的多繳營業(yè)稅的問題。但經紀人分成一定比例傭金后,就又涉及到營業(yè)稅的計稅基數應
如何確定的問題了。如果一家營業(yè)部的經紀人帶來的客戶交易量所占比重不大,倒不會有太大影響,否則就會直接影響到其經
營的效益。目前,經紀人提成這部分傭金是直接從應納營業(yè)稅基數中扣除還是先征后返,尚無明確說法,需各地券商與當地稅
務機關進行咨詢、協調。券商交納的所得稅也存在如何確定真實所得額的問題。另外,給經紀人提取報酬后券商作為義務人還
應代扣代繳其個人所得稅。
4、損害客戶利益問題
由于行業(yè)主管機關及券商都缺乏對證券經紀人管理相關的法規(guī)和制度依據,同時沒有全國統一的對經紀人培訓及資格
認定體系,導致目前證券經紀人管理一直處于粗放型,證券經紀人素質良莠不齊,在招聘社會經紀人時不重素質,只看關系。
有些券商將其作為解決富余人員的主要途徑,這就造成一部分經紀人沒有個人保障,只注重短期效益,報著"博"的心態(tài),侵
害客戶權益的行為時有發(fā)生,而由此給券商也帶來無法估量的風險。
(1)吸引客戶、擴大交易量是證券經紀人賴以生存的基礎。生活的壓力或利益驅動往往會使經紀人不顧客戶的利益
和市場情況而向客戶提供不真實的、不準確的信息或盲目交易,以獲取高額的傭金。《證券法》第七十三條規(guī)定:"在證券交
易中,禁止證券公司及其從業(yè)人員從事下列損害客戶利益的欺詐行為",其中第五款為:"為牟取傭金收入誘使客戶進行不必
要的證券買賣"。
如果經紀人發(fā)生上述情況,其作為侵權第一人,而券商則可能會承擔一定的連帶責任,經紀人作為個人其賠償及支付
能力是難以指望的。
(2)經紀人帶來的客戶中往往會有一些是其親屬、朋友等特殊的關系,正是基于這些特殊的關系,券商在對其管理
上容易出現放松或疏漏,在未能出具客戶的正式授權委托書的情況下,就允許經紀人操作這些賬戶和提取資金,甚至將資金在
若干不同賬戶間來回存入、取出,嚴重的還出現過挪用和侵占客戶資金的犯罪問題。
(3)具備一定專業(yè)知識和理財能力的經紀人,有些并不滿足從客戶傭金收入中提取報酬,他們還通常采取兩種方式
來增加收入和吸引客戶。一種是對客戶承諾固定回報；還有一種是與客戶約定分成。《證券法》第一百四十三條規(guī)定:"證券
公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。"經紀人這種承諾是否屬于該條法律禁止的范
圍,要以券商與經紀人之間的實際的法律關系來認定。
(4)對經紀人報酬的支付一般存在著兩種方式:一種是將經紀人應分成的傭金直接從客戶保證金賬戶定期劃入經紀
人的賬戶；另一種是券商在收取客戶全部傭金后再按一定比例將經紀人應提成部分劃入經紀人個人賬戶。對于第一種方式,可
能構成對客戶的侵權,客戶的股票賬戶和資金賬戶都屬于其個人所有,除因交易發(fā)生的資金劃扣外,券商不得隨意動用客戶的
資金和股票,傭金及經手費、稅等交易費用也是在接受客戶的交易指令時按約定的標準同時劃扣的。有些券商出于避稅的考慮
,在收取傭金時將自己與經紀人分成部分分開收取,交易時先收取自己的一部分,后再將經紀人應分得部分從客戶賬戶直接劃
入經紀人賬戶。這種做法必須要做到兩點:即客戶知情并且每筆事前均有書面確認,否則就屬于對客戶侵權的行為,可能會引
起糾紛。
從目前國內的情況看,經紀人既依附于券商并與券商形成了相互依賴的關系,同時又不是券商的員工,不能按照對員
工的方式來管理,由此形成了券商、經紀人和客戶三方間的共存關系。而券商作為經紀人的需求者鑒于市場環(huán)境和法律缺位無
疑陷入一種困境。在追求利潤最大化的同時,對由此引起的各種風險券商應有適度的把握,這樣才能使經紀人制度健康發(fā)展。
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