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要取得法律主體資格,都不同程度地需要具有一定的信用要素,符合一定的信用要求。這是信用的人格屬性所決定
的
信用作為法律義務,表現為兩種形式:一是約定義務,二是法定義務；違反信用義務所要承擔的法律責任形式有三
種,即民事責任、行政責任和刑事責任
我們既不應將信用寄托在通過教化的變幻莫測的人性之善上,也不應完全寄托在靠事后嚴厲懲罰的威懾而使其不敢
為惡上,而應當還同時寄托在建立一套不給其違反信用義務機會的法律制度與機制上
前言
一百多年前,馬克思針對資本主義條件下市場經濟的運行特點,曾經用過一句名言:資本有了百分之二十的利潤便活
躍起來,有了百分之五十的利潤就會鋌而走險,有了百分之百的利潤就敢踐踏一切法律,有了百分之三百的利潤就敢冒絞首的
危險。時代不同了,社會制度也在變化,但資本追逐利潤的特點沒有變,市場經濟的規律也沒有變,因此,這段名言在今天仍
然能夠得到應驗,也就不足為奇了。美國的"安然"公司、"世通"公司如此,中國的"銀廣夏"也是如此。他們雖然還沒有
到可以公然抗法的地步,但卻都有一個共同的特點,就是為了追逐利潤,攫取金錢,而不惜背信棄義、踐踏自己的人格。面對
這一個個瘋狂的資本故事,人們也許會把目光更多地投向它們所帶來的那些不可估量的經濟損害,但其實,比這些硬性破壞更
嚴重的卻可能是那些對我們精神信念的軟殺傷。因為它向世人提出了一個詰問,"在這個時代,我們還能相信誰?"
是的,當道德的約束在市場行為面前蒼白無力、當誠實守信的商業倫理遭人鄙視的時候,要想在這個市場與社會中重
建人與人之間的信任,僅僅靠人的良心、靠人的自覺與自律是不夠的。無論是從美國在"安然"、"世通"事件后所采取的一
連串立法行為來看,還是從中國政府部門對"銀廣夏"等造假案件責任人員的嚴肅追究來瞧,都在表明,市場信用的重新確立
離不開法治這個奠基石。"安然"等一系列事件,在使市場信用遭受毀滅性打擊的同時,也向人們揭示了信用的真諦,即必須
從法律的角度來認識信用、維護信用,必須將信用真正地從道義的范疇上升為法律的范疇,通過信用的法治化來提高市場經濟
領域的信用水平。
信用是法律主體資格
人無信不立,信用是為人之本。在法律上,作為法律主體的人分為自然人和法人。不論是自然人作為法律主體,還是
法人作為法律主體,如果要取得法律上的人格,即法律主體資格,都不同程度地需要具有一定的信用要素,符合一定的信用要
求。這是信用的人格屬性所決定的。信用的這種法律屬性,體現并貫穿于自古羅馬法以來的整個法律發展史中。
在古羅馬法中,信用是人格的一部分,是一個人可以成為法律主體的資格,它影響甚至決定了一個人是具有完全人格
、不完全人格還是沒有人格,也就是能否成為權利主體的問題。如果一個自由人因無力清償債務,不但標志著其喪失信用,還
會成為債務奴隸,致使"人格大減等"(capitisdeminutiomaxima),即不再是權利主體,當然也不
再具有權利能力。那些因"無信用"(intestabilis)、"破廉恥"(infamia)、"穢名"(tur
pitado)以及侵吞受監護人財產而失去相應信用的人,雖然可能還擁有作為權利主體的資格,但是人格必然要受到限制
,失去享有某些權利的能力,如禁止代替他人為訴訟行為、禁止做監護人、不能作證或不能舉他人作證等。
法律所賦予信用的這種人格屬性,在后世法律中得到了更為充分的展現。一方面,法律要求達到一定的信用水平,才
能擁有一定的法律資格。如企業或個人在某方面一定的資質等級,既代表其已達到一定的信用水平,又表明了其已擁有相應的
法律資格。建筑市場中要求必須達到一定的資質水平才能參加相應建筑項目的競標。在證券市場,更加強調信用。以債券的發
行為例,一些國家對發債企業的信用實行評級制度,信用評級達不到一定標準的企業,是沒有資格向社會公開發行債券的�？�
之,在市場經濟中,信用是市場主體資格的必備因素,對不講信用、信用水平低的個人或企業,應在法律上限制其相應的一定
領域或范圍的入市資格,這也就是信用人格屬性的另一方面,即沒有信用就意味著沒有或失去相應的法律地位或資格。例如,
破產是失去信用的一個重要標志,對于被宣告破產的個人,法律往往限制其從事某種職業、擔任特定職務的資格。如法國破產
法規定,有關個人破產的判決產生兩項法律效力:一是禁止領導、經營、管理、直接或間接控制商事或手工業企業以及一切從
事經濟活動的法人；二是剝奪國會和各級地方議會選舉權,擔任商事法院法官、司法官或行政官和律師的權利。在證券市場中
,各國或地區法律通常也都規定了擔任上市公司董事、經理或證券公司、基金管理公司高級管理人員職務的信用要求。如香港
聯合交易所上市規則對每一位上市公司董事的基本要求就是"誠信"。但證券市場這方面的法律規定還不夠完善,需要進一步
明確和加強,特別是對于那些不講信用、違背信用義務的人或企業,要堅決使其徹底地喪失在證券市場中的從業資格和任職資
格。在實踐中,我們經常會在報紙或證監會的《公告》中看到某企業、某董事等高級管理人員被證券交易所、證監會"公開譴
責"、"通報批評"或罰款處罰等。其被處理的原因也許很多,但大多數存在不守信用的情形,如向社會公告的招股說明書、
年度報告中有虛假記載、董事不信守諾言忠實履行職責等。令人不解的是,這些不講信用的人在被"公開譴責"、"通報批評
"乃至行政處罰后仍然心安理得地高居原位,那些造假的公司仍然能夠作為上市公司占據交易所的寶貴"牌位"。這是與信用
的人格屬性相違背的。
信用是法律義務和責任
信用既受道德法庭的管轄,也受世俗法庭的管轄。在前者,人們總是從做人的倫理道德方面,要求講信用,不講信用
者則要受道德譴責和輿論評判；在后者,信用已經成為法律所強制規定的一項義務,法律會根據職業、身份、地位等不同標準
,對特定的人規定其必須遵守的具體的信用義務,違背該義務即為違法,就應承擔相應的民事、行政乃至刑事法律責任。
從世界各國來看,信用、特別是經濟活動中的信用問題,都已經普遍地上升到法律的范疇。在幾乎所有實行市場經濟
國家的民法中,都將民事活動要遵循誠實信用原則做為一項基本法律原則予以規定,甚至將這一原則規定稱為"帝王條款",
推崇備至。與此原則相適應,信用作為一項義務性規定越來越廣泛地出現于相關法律之中,并有著日益加強之勢。
信用作為法律義務,表現為兩種形式:一是約定義務,二是法定義務。作為約定義務,信用的義務性主要體現在合同
法律規定中。信用在法律上被界定為對一個人(自然人或法人)履行義務的能力、尤其是償債能力的社會評價。信用的這種義
務屬性在合同中得到集中體現。合同是雙方意思的合致,在英美普通法系中,它更被形象地表述為一連串的承諾或雙方的彼此
承諾。對自己所承諾的事情,一定要兌現,這是合同法的基本要求,也是信用的精髓之所在。合同是市場經濟中經濟行為的基
本表現形式,在證券市場中更是如此。例如,在股票發行活動中,發行人與認購人之間存在股票認購合同關系；在股票交易活
動中,客戶與證券公司之間存在行紀合同關系,客戶與客戶之間則會發生股權轉讓的合同關系等。以合同形式來確立他們之間
的關系,一個重要意義就在于使他們之間的相互承諾或單方的承諾,上升為一種具有法律意義的約定義務。這種義務是有法律
約束力的,不可違背,否則,就要承擔違約的法律責任。從而以法律形式強化了市場主體之間的信用關系,也提高了市場中的
信用水平。
與約定義務不同,法定義務是由法律明確規定的義務,即由法律把某種信用要素明確規定為特定人所必須遵循的義務
；同時,對法定義務的履行能力的大小,也是衡量一個人信用水平高低的重要標志。作為法定義務,信用的義務性常常表現為
法律的強制性規定,如公司法中對公司董事義務的規定。"經濟合作與發展組織"(OECD)的《公司治理準則》就明文規
定:"董事成員應當在全面了解情況的基礎上,誠實、勤懇、細致地進行工作,最大程度地維護公司和股東的利益。"這一規
定實際上是要求公司董事在履行職責中應當對公司和股東講信用,即董事對公司和股東負有信用義務。在法律上,公司和股東
將公司事務托付于董事,便與董事之間建立起了信托關系(fiduciaryorconfidentialrelat
ion)。Fiduciary一詞來源于羅馬法中的拉丁詞匯Fides,有信任、信義、誠實的含義。Fiduciar
y現在常被翻譯為"受托人",并不完滿。它既是名詞,又是形容詞,其中心意思是指一個人具有受托人品格中所包含或要求
的關于信任、信賴和謹慎、善意、坦誠的品格。所謂董事與公司及股東之間的信托關系,首先是一種以信用為內核的信任關系
,作為受托人的董事必須要能夠獲取公司及股東的信任。這就要求董事必須有其值得信任之處,即有信用。這種法定義務是因
擔任特定職務所依法產生的,不需要個人的承諾即可產生法律效力,也不以個人是否承諾而受影響。這實際上是更高層次的信
用義務要求。這種將信用法定義務化的規定還有很多,譬如我國合同法所規定的"信賴義務"、"先合同義務"等都是基于信
用的要求,而由法律直接對當事人規定的義務。
無論是約定性的信用義務,還是法定性的信用義務,都是法律義務,而不再僅僅是道義上的義務。作為法律義務,信
用的落實也應主要通過法律的手段來保障,但是在現實生活中,對信用的這種法律義務屬性的認識還不夠到位,一講起信用、
一談到信用的落實,就往往自覺或不自覺地與輿論宣傳、與學習教育、與宣誓口號聯系在一起,很少從法律的角度來考慮。據
報載,某一市場監管機構,為了提高市場信用水平,將眾多上市公司的董事召集起來,搞"千人大宣誓"活動。雖然這種措施
對促進市場信用水平的提高有一定的積極意義,但這種做法至少沒有充分體現出信用作為法律義務、對信用的遵守要靠法律來
保障的基本思想。說到底,市場信用的確立和鞏固必須建立在具體、明確的法律制度基礎之上。對違反信用義務的最好懲罰莫
過于讓其承擔嚴格的法律責任,市場信用水平的提高要靠相應法律責任制度的完善來實現。
違反信用義務所要承擔的法律責任形式有三種,即民事責任、行政責任和刑事責任。從我國現行法律對有關信用法律
責任制度的規定來看,應當說已經形成了一個比較完整的法律體系。但是,從其執行效果及最近美國安然事件、世通事件之后
所作出的立法努力來看,還有不少需要進一步完善之處。目前,主要有以下三個突出問題需要解決:
一是"公開譴責"、"通報批評"等信用責任形式效果不佳的問題。無論是公開譴責還是通報批評,都是對當事人人
格的一種貶損,會導致其信用評價的降低；同時,由于信用在現代商業社會中是一種無形財產,這種責任形式因此還具有財產
懲罰的意義。應當說,面臨這種人格與財產雙重處罰的信用責任形式,從一般道理上講,當事人是應當有敬畏之情的,其威懾
效果也應當足以使當事人不敢重蹈覆轍。但是,令人遺憾的是,在現實生活中,這種公開譴責或通報批評對當事人卻如同隔靴
搔癢,這是市場倫理的悲哀,是人性的悲哀,也是信用法律制度的悲哀。從信用是一種法律上的義務和責任出發,必須通過完
善相應法律規定使這種信用責任形式真正發揮出其作為法律責任的效果。
二是確定當事人因違反信用義務而承擔法律責任的標準不夠明確。例如,據報載中國證監會對某公司董事進行了行政
處罰,原因是該董事在通過有虛假記載內容的年度報告的公司董事會決議上簽了字,投了贊成票。但該董事對處罰不服,起訴
到法院,稱其不參與公司具體管理事務,對公司情況不了解,是"花瓶董事",不應對通過的年報里的虛假記載負責。該案中
的誰對誰錯我們暫且不言,但該案所反映的一個法律問題卻是非常典型、不可不言的,即如果我國法律對公司董事(不論是否
"花瓶董事")的信用義務或者說是誠信責任能夠作出明確具體的規定,確立一套借以衡量是否盡到信用義務的標準,則該案
中的爭議將不難解決,甚至可能不會出現以上述不服理由為基礎的該訴訟案件。
三是刑事責任的規定不到位。在我國證券法中,有許多處規定有"構成犯罪的、依法追究刑事責任"的字樣。但是,
我國的刑法典中卻并無對應的罪名和罰則,使得證券法中有關刑事責任的特別法規定失去意義,不能產生法律所本應有的威懾
效果。
信用是一種法律機制
信用的確立離不開道德的教化,也離不開法律的威懾。但是,不論是事先的人倫教化,還是事后的法律懲罰,或者是
二者兼而有之,對于市場信用的維護和市場信用水平的提高來說,都是不足的。如同鄧小平同志在論述法制的重要性時所闡述
的那樣,沒有制度的約束,好人可能變壞,要把希望寄托在制度上,通過制度來保障好人辦好事,使好人難以作成壞事。對待
市場信用也應如此,我們既不應將信用寄托在通過教化的變幻莫測的人性之善上,也不應完全寄托在靠事后嚴厲懲罰的威懾而
使其不敢為惡上,而應當還同時寄托在建立一套不給其違反信用義務機會的法律制度與機制上。
信用的法律機制主要是通過相互的制約來防止出現違反信用義務的情形。這種制約既包括市場主體諸當事人之間的相
互制約,也包括市場監管機構對市場主體的制約。在前一種制約情況下,法律對諸相關當事人之間的權利、義務進行合理的配
置,使其行為發生相互的制約,一方的行為形成對另一方行為的制約,從而保障各方當事人都按信用要求行事。以上市公司的
信息披露為例,首先會在公司內部形成保障信息披露真實的制約機制,即公司治理結構,其中既有董事會對經理層行為的制約
,有董事會內部各董事之間以及獨立董事與非獨立董事之間的制約,還有監事會對董事會及經理層的制約等。通過相互制約,
從而保障最后擺在公眾面前的公司所披露的信息達到真實、準確、完整。與此同時,在公司外部還存在著會計師事務所對公司
的制約,對公司提供的財務報表進行審計。在這種制約機制得以正常運轉的情況下,即如能充分發揮各相關當事人的制約作用
情況下,是可以防止信息披露的不真實的,上市公司在信息披露方面的信用也可以得以維護。在后一種制約機制的情況下,通
常是通過市場監管機構的日常監督、檢查,來防止或減少市場主體不守信用情況的發生。
信用的制約機制要發揮作用的前提是,相關各方必須切實履行自己的義務,一旦一方失職、一個環節出現問題,就可
能導致整個制約機制的癱瘓。以美國安然事件為例,如果安達信會計師事務所能夠真正履行審計職責、把好審計關,安然公司
的存在虛假記載的報告恐怕就難以出現在公眾面前。這就涉及一個對制約者的制約問題。美國在安然事件后,通過新的公司法
律,授權設立了"公眾財會監督委員會"(PCAOB),以取代美國注冊會計師協會于1977年組建成立的"公眾監督委
員會",其目的主要就是為解決該問題,以保證整個制約機制不因會計師事務所一個環節的失范而形同虛設。市場監管機構的
監督檢查也應防止出現這種制約失效的問題,在這方面目前亟需解決的有很多,典型的如怎樣使監管機構對上市公司的巡檢等
檢查活動真正發揮作用,以防止剛剛巡檢結束并被認定為無大問題的上市公司,隨后突然曝出類似"銀廣夏"的黑幕丑聞,陷
監管機構于被動之地。
上述制約機制的確立和完善,離不開法律規定的完善。我們已經通過立法確立并完善了在合同交易中健全了信用風險
的防范、制約機制；我們完全可以通過立法進一步完善公司、證券領域中的信用法律機制,使證券的發行、交易程序和信息披
露制度更臻于合理、科學,從而盡量縮小、堵塞市場主體違背信用義務的漏洞。譬如,可以在股票發行核準程序中,引入公開
聽證制度,按照證券法的規定,使核準程序進一步公開化,將初審部門、發行申請人、承銷商、發行審核委員會委員等各方的
意見公諸于眾,接受社會的監督與制約,嚴把股票發行關,努力不給發行申請人以"一核準,就變臉"的違背信用義務的機會
。
(程合紅)
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