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中國證監(jiān)會對鄭百文的處罰，使得年過七旬的陸家豪先生作為鄭百文的獨(dú)立董事遇到了大麻煩。陸家豪先生不服證監(jiān)
會的處罰，已與證監(jiān)會開展訴訟。8月12日的一審判決，駁回了陸家豪先生狀告證監(jiān)會的起訴。其實(shí)，不管此案再出現(xiàn)什么
樣的新聞，個中的滋味應(yīng)該不僅僅被陸先生自己體驗(yàn)，擔(dān)任或希望擔(dān)任獨(dú)立董事的社會名流和成功人士都有必要更準(zhǔn)確地理解
獨(dú)立董事職責(zé)，所有關(guān)心中國資本市場建設(shè)的人都應(yīng)該注意到這場官司對我國公司治理結(jié)構(gòu)中獨(dú)立董事制度建設(shè)的重要意義。
從2001年5月中國證監(jiān)會對建立獨(dú)立董事(外部董事)制度在全社會廣泛征求意見以來，有關(guān)獨(dú)立董事的理論探
討文章屢屢見諸報刊雜志，相關(guān)的專家學(xué)者對我國獨(dú)立董事制度的完善提出了許多寶貴的意見。但是作為一種體現(xiàn)證券市場公
平、公正、公開原則的重要制度設(shè)計、在董事會內(nèi)部制約信息優(yōu)勢方力量的權(quán)力代理，在沒有考慮轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)的特殊性和獨(dú)立董
事執(zhí)業(yè)特征、沒有考慮代理人清晰的權(quán)力來源和適當(dāng)?shù)男袡?quán)激勵的情況下，任何對舶來制度的抄襲與移植都存在根本性的缺陷
，當(dāng)然也就不可能產(chǎn)生預(yù)期的效果。因此，如何將獨(dú)立董事的制衡和監(jiān)督職能“無縫接入”現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)，既發(fā)揮獨(dú)立董
事的職能，又保證公司董事會更好地履行其決策和核心控制權(quán)力，在公司治理制度層面進(jìn)行與中國轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的探索和建
設(shè)，是擺在經(jīng)濟(jì)理論界和證券監(jiān)管層的重要任務(wù)。
轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)的公司治理現(xiàn)狀要求正確認(rèn)識和強(qiáng)化獨(dú)立董事制度建設(shè)
經(jīng)濟(jì)學(xué)理論界對現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)上有一個最大的共識：目前的公司治理結(jié)構(gòu)不是最有效率的。上個世紀(jì)90年代以
來，由于金融和產(chǎn)品市場的全球化、法律和機(jī)構(gòu)運(yùn)作規(guī)范的日益接近以及更為開放的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，公司治理結(jié)構(gòu)出現(xiàn)趨同的
趨勢，董事會的獨(dú)立性大大增強(qiáng)是一個比較明顯的特點(diǎn)。90年代以來，西方國家大量的外部董事(外部董事實(shí)質(zhì)上就是我們
所提倡的獨(dú)立董事范疇)加入董事會，使公司董事會的獨(dú)立性大大增強(qiáng)。全美公司董事協(xié)會(NACD)的有關(guān)研究報告表明
：規(guī)模小、積極并富有專業(yè)技能、具有充分信息的真正獨(dú)立的董事會有助于公司的長遠(yuǎn)發(fā)展。目前在日本等主要組織控制型模
式國家中，企業(yè)董事會中也開始引入外部董事。美國的公司董事協(xié)會在1996年還指出：董事會的大多數(shù)成員應(yīng)該是獨(dú)立董
事，甚至還建議在公司中只需要設(shè)1名內(nèi)部董事，即CEO，其余的均可為獨(dú)立董事。外部董事(獨(dú)立董事)定位于既不代表
公司管理層，也不代表出資人，而且不擁有或擁有少量的公司股份，與公司沒有關(guān)聯(lián)的物質(zhì)利益的社會名流和專家學(xué)者。
外部董事是一種帶有強(qiáng)烈社會責(zé)任感的非職業(yè)化職務(wù)。但是，我們在看到獨(dú)立董事多數(shù)化趨勢的同時，還必須認(rèn)識到
西方國家外部董事的這種非職業(yè)化定位有一個非常清晰的制度環(huán)境為基礎(chǔ)：國家和整個社會不同階層對證券市場和上市公司的
弱勢群體(具體而言就是中小股東)，有一整套的事前、事中和事后保護(hù)機(jī)制，并且在證券監(jiān)管和司法訴訟等方面得到了充分
的體現(xiàn)。而我國在對外部董事進(jìn)行制度設(shè)計的時候，恰恰忽略了轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)與西方在外部董事制度建設(shè)層次的這個核心基礎(chǔ)。所
以，就有了在我國《上市公司治理準(zhǔn)則》的第49條與西方國家類似的簡單規(guī)定：獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立于所受聘公司及其主要股東
，獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任除獨(dú)立董事外的其他任何職務(wù)。獨(dú)立董事作為在董事會中的審計委員會、提名委員會、薪酬與
考核委員會中占多數(shù)并擔(dān)任召集人的執(zhí)業(yè)人范疇，在沒有明確的權(quán)利委托來源和權(quán)利激勵和約束機(jī)制共存的情況下，留給了大
股東和公司的其他實(shí)際控制者巨大的發(fā)揮空間，導(dǎo)致了不作為現(xiàn)象、花瓶效應(yīng)以及廣告效應(yīng)的過度凸現(xiàn)，獨(dú)立董事作為公司治
理結(jié)構(gòu)的重要制度設(shè)計，其預(yù)期作用必然要大打折扣。
著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家魏杰認(rèn)為，公司治理結(jié)構(gòu)作為國際性的前沿問題，已經(jīng)由以貨幣資本的所有者與經(jīng)營者的相互關(guān)系界定
為中心，轉(zhuǎn)向了以貨幣資本和人力資本為基礎(chǔ)、并以兩種資本的相互關(guān)系界定為中心的制度設(shè)計。在現(xiàn)代生產(chǎn)力條件下，人力
資本已經(jīng)作為極其重要的生產(chǎn)力登上了社會經(jīng)濟(jì)的歷史舞臺。從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，對人力資本參與公司剩余
分配的意識和理念存在一個逐步到位的問題。
公司的管理者和核心技術(shù)人才是公司的人力資本的觀念已經(jīng)在企業(yè)和理論界有了一定的市場，但合格的獨(dú)立董事是不
是對公司未來價值有重要影響的人力資本，目前不僅沒有在實(shí)踐中產(chǎn)生突破，即使在理論上的爭論也鮮有耳聞。
此外，個人信譽(yù)和良好的道德操守是否屬于人力資本的范疇，理論界也沒有一個比較明確的說法。事實(shí)上，即使不考
慮獨(dú)立董事在公司核心決策問題上所需要的專業(yè)知識，肩負(fù)上市公司內(nèi)部制衡和監(jiān)督職能的獨(dú)立董事也應(yīng)該是人力資本產(chǎn)權(quán)的
所有者(魏杰從實(shí)際上擔(dān)任獨(dú)立董事的實(shí)際上其實(shí)是經(jīng)濟(jì)和法律方面的權(quán)威人士這一點(diǎn)上曾經(jīng)指出，獨(dú)立董事有人力資本的屬
性)。所以作為對公司價值存在重大影響也應(yīng)該實(shí)現(xiàn)對公司預(yù)期價值積極影響的獨(dú)立董事，在一定程度上享受一定的激勵和承
擔(dān)對應(yīng)的約束就是制度設(shè)計不容忽視的基本點(diǎn)。
西方市場經(jīng)濟(jì)國家?guī)装倌戤a(chǎn)權(quán)私有化基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，促進(jìn)了個人信譽(yù)和社會信用及評價體系的不斷完善和發(fā)展，
對信用和聲譽(yù)體系的糾錯機(jī)制也較為有效。但是轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)的制度沿革決定了整個社會對個人、團(tuán)隊和社會“無形資產(chǎn)”評估體
系的缺失，根本就無從講起信用體系的維護(hù)、建設(shè)和制度化規(guī)范。更何況獨(dú)立董事的職責(zé)特點(diǎn)還決定了獨(dú)立董事個人信用體系
所包含的內(nèi)容應(yīng)該更加廣泛和嚴(yán)格。2001年夏季，在美國做訪問學(xué)者的劉俊海博士回國后，得知國內(nèi)有的經(jīng)濟(jì)學(xué)者一個人
兼了五六家上市公司的獨(dú)立董事，發(fā)出了振聾發(fā)聵的言語：“獨(dú)立董事當(dāng)起來就那么簡單？這是一個像走鋼絲一樣危險的職業(yè)
！很顯然，獨(dú)立董事職業(yè)的“危險性”在于制度安排了獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)狀況與個人聲譽(yù)、信用以及一切經(jīng)濟(jì)社會活動的密切聯(lián)
系。而據(jù)有關(guān)資料顯示：在針對我國上市公司獨(dú)立董事的問卷調(diào)查中居然有52.9％的獨(dú)立董事很少有時間和精力去關(guān)心上
市公司的業(yè)務(wù)，5.9％的獨(dú)立董事干脆表示沒有時間�？梢姡覈莫�(dú)立董事制度根本沒有考慮獨(dú)立董事職業(yè)本身對整個資
本市場的重要性，或者說沒有把獨(dú)立董事制度設(shè)計為一種明確的高風(fēng)險職業(yè)，也就造成了資本市場和獨(dú)立董事個人對獨(dú)立董事
職責(zé)認(rèn)識上的偏差。
建立獨(dú)立董事職業(yè)化制度要以中小投資者的利益保護(hù)為根本出發(fā)點(diǎn)
東西方若干年的公司治理實(shí)踐有一條最重要的經(jīng)驗(yàn)：不管什么樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)，不管什么樣的治理結(jié)構(gòu)，中小股東永遠(yuǎn)
不可能侵害大股東利益，只可能存在大股東侵害中小股東利益、只可能存在內(nèi)部人侵害中小股東利益，在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中體現(xiàn)得尤
其充分。我國證券市場上嚴(yán)重的內(nèi)部人控制和大股東問題也已經(jīng)體現(xiàn)了這種與市場經(jīng)濟(jì)相違背的趨勢，東歐個別國家的教訓(xùn)必
須引起我們的高度重視。所以，任何對于上市公司治理結(jié)構(gòu)的制度設(shè)計，必須重點(diǎn)考慮如何維護(hù)中小股東的利益。董事會作為
公司治理結(jié)構(gòu)實(shí)質(zhì)上的核心機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)的建設(shè)必須重點(diǎn)考慮維護(hù)中小股東的正當(dāng)權(quán)益，要提倡以維護(hù)中小股東利益為根
本出發(fā)點(diǎn)的董事職業(yè)化制度(限于篇幅，中小股東的團(tuán)體代理人可以成為包括人力資本產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的全體所有者的代理人的理論
分析不再贅述)。職業(yè)化的獨(dú)立董事不僅獨(dú)立于公司的經(jīng)營管理層，還應(yīng)該與大股東劃清必要的界限，這是確保獨(dú)立董事獨(dú)立
性的前提條件。
獨(dú)立董事職業(yè)化的性質(zhì)體現(xiàn)在四個方面：一是獨(dú)立于經(jīng)營者，是全體股東利益的捍衛(wèi)者；二是獨(dú)立于大股東，是中小
股東和全體所有者(包括公司所有利益相關(guān)者)正當(dāng)利益的捍衛(wèi)者；三是獨(dú)立董事是一種與全社會利益高度相關(guān)的職業(yè)，不能
缺失必要的激勵與約束；四是獨(dú)立董事的候選人最好是有參與職業(yè)董事內(nèi)在要求的外部人(很顯然，大專家學(xué)者沒有這方面的
內(nèi)在要求，筆者認(rèn)為應(yīng)該是即有一定執(zhí)業(yè)能力，又有執(zhí)業(yè)要求的準(zhǔn)專家學(xué)者最合適)。大股東與債權(quán)人、社區(qū)代表以及員工代
表一樣，其參與公司治理的權(quán)利應(yīng)定位于監(jiān)督職能，只應(yīng)該在監(jiān)事會中得到體現(xiàn)。在尊重大股東的選舉權(quán)的情況下，可以在制
度上進(jìn)行恰當(dāng)?shù)脑O(shè)計，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事在董事會成員中的絕對多數(shù)。
應(yīng)明確獨(dú)立董事與公司全體所有者的代理關(guān)系
嚴(yán)格意義上講，包括內(nèi)部董事和獨(dú)立董事在內(nèi)的所有董事會成員都與全體所有者存在委托———代理關(guān)系，因此還必
須強(qiáng)化作為代理人的董事會成員的財產(chǎn)責(zé)任和激勵與約束。
所有董事尤其是獨(dú)立董事在享受獎勵股權(quán)和期權(quán)的同時(作為人力資本產(chǎn)權(quán)的所有者，應(yīng)該有權(quán)利享受一定的組織租
金和剩余收入)，個人必須承擔(dān)違背委托———代理原則而導(dǎo)致的民事賠償及其他法律責(zé)任。既要完善董事責(zé)任保險的內(nèi)容，
也要明確董事責(zé)任險的買單人(《上市公司治理準(zhǔn)則》第38條規(guī)定在上述兩個方面都不完整)，董事責(zé)任險的買單人只能是
董事個人，應(yīng)該是董事薪酬里的必須支出項目；不能讓委托人為代理人的能力、道德風(fēng)險買單，不能是薪酬體系外上市公司的
附加支出項目。董事的權(quán)利與義務(wù)必須存在對稱的邏輯結(jié)果，董事會的決策制衡應(yīng)該從董事自身的利益制衡開始強(qiáng)化。這種責(zé)
權(quán)統(tǒng)一的職業(yè)特點(diǎn)是構(gòu)筑現(xiàn)代公司治理董事職業(yè)文化的基礎(chǔ)，更是降低公司高管層鯨吞、掠奪中小股東利益可能性的重要手段
。(杜志艷)
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