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行業現狀
目前,我們律師事務所的形式有合作律師事務所和合伙律師事務所等不同類型。律師事務所的運作充分體現其成員的
不同風格,有的事務所注重打造知名的法律服務品牌,通過薪酬制度的設計等方式,確保事務所長遠發展所必須的資金；有的
事務所,律師間的聯系非常松散,他們只是利用事務所這一機構分攤部分必要的成本,在執業中律師基本上各自為政。
(華東政法學院井濤博士)
資格管理嚴格準入
我國律師實行資格與執業相分立的制度。《律師法》等相關法律規定要求,律師執業,應當取得律師資格和執業證書
。具有高等院校法律專業本科以上學歷,或者高等院校其他專業本科以上學歷,并具有法律專業知識的人員,經國家統一的司
法考試,合格后取得資格。具有律師資格并且在律師事務所實習滿一年品行良好者可以取得執業證書。
在英美法系國家,將律師分為訴訟律師(又稱大律師或者出庭律師,barrister)和事務律師solici
tor。我國律師本身沒有這樣的分類,只是習慣上將律師業務分為訴訟和非訟兩大類。通俗地說,凡和法院打交道的都屬于
訴訟業務。審查合同、代理仲裁、擔任法律顧問等都屬于非訟業務。律師所從事的與證券相關的業務根據具體情況的不同,可
能屬于訴訟業務,也可能屬于非訟業務,比如律師代理股民訴請賠償屬于訴訟業務,律師為股東大會出具法律意見書就是非訟
業務。其中受托從事發行、上市等部分非訟業務的,要求律師具有證券期貨從業資格(簡稱證券資格)。
目前,律師要從事證券業務即要成為證券律師必須具有司法部同中國證監會聯合授予的證券資格。證券資格不同于律
師資格,不是定期通過考試和事先所設定條件的滿足來決定授予,其授予中有相當的彈性和靈活性。
律師事務所是律師的執業機構。律師承辦所有業務,都必須由律師事務所統一接受委托,也就是說,法律禁止律師以
個人名義直接從業。如果一家律師事務所具有三名以上具有證券資格的律師,可成為具有證券資格的律師事務所。
(華東政法學院井濤博士)
責任承擔
《律師法》規定,律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的,由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所
賠償后,可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。律師和律師事務所不得免除或者限制因違法執業或者因過錯給當事人造
成損失所應當承擔的民事責任。對行為違法的律師也有可能處以警告、罰款、停止執業、沒收違法所得、吊銷律師執業證書；
構成犯罪的,會被追究刑事責任。《刑法》也有涉及追究律師責任的規定。目前,最為集中和直接體現追究證券律師責任的規
定是《證券法》第161條,該條規定:"為證券的發行、上市或者證券交易活動出具的審計報告、資產評估報告或者法律意
見書的專業機構和人員必須按照執業規則規定的
工作程序出具報告,對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證,并就其負有責任的部分承擔連
帶責任。"
公司發行股票時,如果出現虛假陳述、重大遺漏等欺詐公眾的事件,如果中介機構(包括律師)能夠證明自己也是欺
詐的受害者,則可以免除責任。但事實上,多年來還是有不少律師以及律師事務所因違法違規而受到中國證監會的行政處罰。
例一,在吉諾爾公司發行上市過程中,某律師事務所的證券律師對公司的情況基本不了解,在未對公司的招股說明書
及其他法律文件作任何審查的情況下就在法律意見書上簽字,致使吉諾爾公司在招股說明書中披露了虛假的公司設立情況。該
所被警告并被沒收違法所得,簽字律師被處以警告,并分別罰款3萬元；
例二,為大慶聯誼股票發行上市出具了虛假法律意見書的某律師事務所被處以沒收非法所得25萬元,罰款25萬元
；簽字律師被撤消證券業務資格；
例三,大慶聯誼主承銷商的律師,因未發現承銷商隱瞞真實情況向中國證監會報送明顯虛假材料,被處以警告。
從已經處罰的案例可以看出,對律師責任的追究,堅持以過錯為必要前提,而且以追究行政責任為主,追究刑事責任
的比較少,幾乎沒有承擔民事責任的。這或許是基于受害人難以特定化、損失難以具體量化、賠償數額不好確定、舉證困難等
原因,但其中的風險也逐漸呈現。
(華東政法學院井濤博士)
風險防范
面對律師執業責任風險逐漸增大的形勢,有保險公司在1999年后推出律師職業責任險。目前各保險公司關于律師
職業責任險的最高賠付限額為1000萬,理賠只針對過失行為。單單從形式上看,律師職業責任險的直接效果是,分散風險
,減輕律師的責任,但從制度設計的層面上看,該責任險的推出,是在彌補律師作為個體可能存在的承擔賠償責任能力不足的
情況下,更充分地補償受害人的一種考慮。
(華東政法學院井濤博士)
公司改制、輔導、發行和上市過程中三大法律文本彰顯證券律師職責
公司在改制、輔導、發行和上市的全過程中都需要證券律師,其主要作用是從法律上闡述并披露公司改制、運作及其
股票的發行和上市等方面的合法性,以降低投資者的風險。公司在上市以后,增發股份、配股和發行可轉換公司債券等業務,
仍然需要律師提供法律服務。
律師在整個執業過程中要遵守律師行業公認的業務標準、道德規范并勤勉盡責。律師的工作主要通過法律意見書、律
師工作報告和工作底稿來體現。法律意見書和律師工作報告是發行人向中國證監會申請公開發行證券的必備文件。工作底稿是
指律師在為證券發行人制作法律意見書和律師工作報告過程中形成的工作記錄及在工作中獲取的所有文件、會議紀要、談話記
錄等資料。律師應及時、準確、真實地制作工作底稿,工作底稿的質量是判斷律師是否勤勉盡責的重要依據。
1、簽署法律意見書和出具律師工作報告
律師在法律意見書中應該按照相關規則規定,對有關的法律問題明確發表結論性意見。對有些事項,盡管規則未明確
要求,但對發行人發行上市有重大影響的,律師應發表法律意見。對不符合有關法律、法規和中國證監會有關規定的事項,或
已勤勉盡責仍不能對其法律性質或其合法性作出準確判斷的事項,律師應發表保留意見,并說明相應的理由。律師在律師工作
報告中應詳盡、完整地闡述所履行盡職調查的情況,在法律意見書中所發表意見或結論的依據、進行有關核查驗證的過程、所
涉及的必要資料或文件。
律師簽署的法律意見書和律師工作報告報送后,不得進行修改。如律師認為需補充或更正,應另行出具補充法律意見
書和律師工作報告。在發行人申請文件報送后,律師應關注申請文件的任何修改和中國證監會的反饋意見,發行人和主承銷商
也有義務及時通知律師。上述變動和意見如對法律意見書和律師工作報告有影響的,律師應出具補充法律意見書。
律師應在法律意見書和律師工作報告中承諾對發行人的行為以及本次申請的合法、合規進行了充分的核查驗證,并對
招股說明書及其摘要進行審慎審閱,并在招股說明書及其概要中發表聲明:"本所及經辦律師保證由本所同意發行人在招股說
明書及其摘要中引用的法律意見書和律師工作報告的內容已經本所審閱,確認招股說明書及其摘要不致因上述內容出現虛假記
載、誤導性陳述及重大遺漏引致的法律風險,并對其真實性、準確性和完整性承擔相應的法律責任"。
發行人向中國證監會報送申請文件前,或在報送申請文件后且證券尚未發行前,出現更換為本次發行證券所聘請的律
師或律師事務所情況的,更換后的律師或律師事務所及發行人應向中國證監會分別說明。更換后的律師或律師事務所應對原法
律意見書和律師工作報告的真實性和合法性發表意見。如有保留意見,應明確說明。在此基礎上,更換后的律師或律師事務所
應出具新的法律意見書和律師工作報告。
2、制作工作底稿
律師在制作法律意見書和律師工作報告的同時,應制作工作底稿。工作底稿應包括(但不限于)以下內容:(1)律
師承擔項目的基本情況,包括委托單位名稱、項目名稱、制作項目的時間或期間、工作量統計。(2)為制作法律意見書和律
師工作報告制定的工作計劃及其操作程序的記錄。(3)與發行人(包括發起人)設立及歷史沿革有關的資料,如設立批準證
書、營業執照、合同、章程等文件或變更文件的復印件。(4)重大合同、協議及其他重要文件和會議記錄的摘要或副本。(
5)與發行人及相關人員相互溝通情況的記錄,對發行人提供資料的檢查、調查訪問記錄、往來函件、現場勘察記錄、查閱文
件清單等相關的資料及詳細說明。(6)發行人及相關人員的書面保證或聲明書的復印件。(7)對保留意見及疑難問題所作
的說明。(8)其他與出具法律意見書和律師工作報告相關的重要資料。律師對所有資料都應注明來源。凡涉及律師向有關當
事人調查所作的記錄,應由當事人和律師本人簽名。工作底稿由制作人所在的律師事務所保存,保存期限至少7年。中國證監
會根據需要可隨時調閱、檢查工作底稿。
3、審慎盡職評價及參與招股書編制工作
律師要對發行人招股說明書法律風險作出評價,以說明是否參與招股說明書的編制及討論,是否已審閱招股說明書,
特別對發行人引用法律意見書和律師工作報告相關內容是否已審閱,對發行人招股說明書及其摘要是否存在虛假記載、誤導性
陳述或重大遺漏引致的法律風險進行評價。
發行人的律師也可以接受委托參與編制招股說明書,并對招股說明書進行審閱,確認招股說明書及其摘要不致因法律
意見書和律師工作報告的內容出現虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏引致的法律風險,并承擔相應的責任。發行人律師應該書
面同意發行人在招股說明書及其摘要中引用由其出具的專業報告或意見的內容。
主承銷商也可聘請律師。主承銷商律師的主要工作體現在招股說明書的編制上。招股說明書是發行人向投資者做出招
股要約的法律文件,發行人需要按照要求將一切對投資者進行投資判斷有重大影響的信息予以充分披露,以利于投資者更好地
做出投資決策。
律師在發行申請文件公開前負有保密義務,并承擔泄密責任。
(華東政法學院井濤博士)
推進證券市場民事賠償制度的理論與實踐充分履行律師社會責任
從2001年9月最高人民法院對證券市場發生的侵權行為而引起的民事賠償糾紛案件"暫不受理",到今年1月1
5日最高人民法院正式下發《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》,標志著我國證券市場
民事侵權責任制度正逐步建立和完善。
在我國證券市場發生的諸如PT紅光、億安科技、銀廣夏等事件中,投資者特別是中小投資者的合法權益屢屢遭受侵
犯。社會各界對于證券市場建立民事賠償制度高度關注。中國證監會有關人士明確表示,鼓勵合法權益受到侵害的中小股東聯
合起來,充分利用現有的民事訴訟法律機制,提出損害賠償之訴。因內幕交易、操縱市場、虛假陳述等證券市場違法違規行為
而引發的民事侵權糾紛,法院過去受理的為數不多,即便受理也都未進入實體審理。在這一背景下,通過訴訟促進證券市場民
事賠償機制的啟動和完善,倍受市場各方關注。
民事賠償責任制度的完善,需要時間和大量案例的積累。在我國,律師在促進民事賠償責任制度確立的階段就在進行
大量的工作。律師們在理論上對民事賠償責任制度建立的必要性、可能性以及審判中可能需要解決的問題進行探討,從各種角
度呼吁民事賠償責任盡快建立。在實踐中,代理受害人提起訴訟,或者是征集委托訴訟權,積極為集團訴訟做準備。
需要指出的是,在我國民事賠償制度確立階段,對律師推動集團訴訟的行為給予肯定是必要的,但是任何事情都要防
止過度過濫。國外有關證券交易中的民事責任方面的集體訴訟比較常見。但也暴露出一些問題,比如律師成為"職業原告pr
ofessionalplaintiffs",促使當事人濫用訴權,還有的律師利用被告在長期法庭訴訟及可能遭到敗
訴后要承擔巨額賠款的壓力從而犧牲小股民利益進行庭外和解的問題等。
針對這些問題,司法實踐在積極探索強化集體訴訟的有效方法,已經提出較為折衷的"集體法律顧問classco
unsel"制度。私人證券改革法案PrivateSecuritiesLitigationReformAct提
出了"首席原告"LeadPlaintiff的概念,同時也積極促使機構投資人institutionalinve
stors參與集體訴訟。所以,在我國的證券市場民事賠償責任制度中,即使今后準予進行集團訴訟,也要對其可能出現的
弊端有充分的考慮。
(華東政法學院井濤博士)
上市公司日常運作過程中律師的見證職責
上市公司在日常運作中,離不開律師提供的法律服務。
1、見證股東大會
《股東大會規范意見》規定,公司董事會應當聘請有證券資格的律師出席股東大會,對股東大會的召集、召開程序是
否符合法律法規的規定,是否符合公司章程；驗證出席會議人員資格的合法有效性；驗證年度股東大會提出新提案的股東的資
格；股東大會的表決程序是否合法有效等出具法律意見并公告；律師還可以應公司要求對其他問題出具法律意見。
2、見證重大資產收購或者出售
上市公司在進行重大收購和出售資產等情況的時候也需要律師提供法律服務。在上市公司收購或者出售資產總額占上
市公司最近經審計后總資產的50%以上；收購或者出售資產凈額占上市公司最近經審計后凈資產的50%以上；收購或者出
售資產相關的利潤占上市公司最近經審計后總利潤的50%以上的時候,律師事務所應該對有關事宜進行認證并出具法律意見
。
在法律意見書中要表明律師意見,明確收購和出售資產行為是否合法,是否符合相關規則的要求。該法律意見書應當
與其他相關文件共同備置于公司,供投資者查閱。法律意見書應該載明,交易完成后上市公司是否符合上市條件,以及本次購
買或出售是否有應該披露而未披露的合同、協議、安排等內容。收購上市公司應該召開股東大會審議有關重大收購和出售資產
事宜并形成決議,而且董事會應該就公司重組后是否產生關聯交易或者形成同業競爭等問題向股東大會提交單獨議案,證券律
師應該就該次股東大會的合法有效性出具意見。有關購買或者出售資產過戶手續完成后,律師事務所要對實施結果出具法律意
見,并將該法律意見與過戶手續完成情況一并及時公告。
(華東政法學院井濤博士)
關于強化律師職責的一點建議
律師編寫或組織編寫招股說明書(包括債券募集說明書、配股說明書、招股意向書等,以下統稱招股書)是在我國證
券市場前一階段券商律師出具"股票承銷法律意見書"和制作"驗證筆錄"、發行人律師參與編制招股說明書的基礎上,律師
進一步深層次、全方位介入證券發行的新嘗試和新發展。
根據我國現行《公司法》、《證券法》及有關法律法規和證券發行業務的具體情況,本人認為,律師組織編寫招股書
應明確以下問題:
一、明確責任方
從現行的中介機構分工和承擔的相應責任來看,組織編寫招股書暫不宜由發行人律師承擔,理由如下:
1、發行人律師是受發行人委托的,現實中已經是獨立的責任方。其工作從形式上看是中國證監會要求的出具法律意
見書和律師工作報告,同時制作相應的工作底稿。其責任是對發行人的設立、存續及是否符合證券公開發行條件作出法律上的
獨立判斷。
2、組織編寫招股書的律師(為與以前的券商律師相區別,下稱招股書律師)編寫的招股書必須有助于證券的發行。
當然這并不是說招股書必須保證證券的全部認購發行,而是指在確保合法、合規及無虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏的前提
下,使承銷的證券能夠最大限度得到認購。
3、目前發行體制是以券商為推薦人(總協調人)向中國證監會推薦企業,不是由發行人律師作為總協調人。
由此看來,可行的做法是恢復券商律師,但不應是簡單恢復券商律師,而應有實質上的變化。本人認為,這種變化應
主要體現在招股書律師責任范圍、責任對象、具體職能和工作內容等方面。
二、明確責任范圍
本人認為,招股書律師首先應承擔《證券法》、《股票發行與交易管理暫行條例》等法律法規規定的所有中介各方及
發行人都需承擔的責任,即保證所出具的文件真實、準確、完整,不存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏,上述責任屬于法
定責任。其次,在律師行業公認的業務標準內,保證招股書沒有不利于證券發行的法律判斷或類似結論。再次,與發行人律師
和發行人一起將與證券發行有關的法律障礙排除在編寫招股書之前。
三、明確責任對象
如果在執業過程中,由于招股書律師未盡職盡責導致招股書中出現不應有的問題時,或在編寫招股書過程中出現失誤
,是否作為獨立的一方中介,向券商承擔違約責任,或與券商(共同)向發行人承擔違約責任；是否單獨或共同向證券監督管
理機關承擔違法違規的過錯責任(如行政處罰)。這一問題,一方面有賴于證券監督管理機關的制度規定,另一方面取決于招
股書律師參與工作所依據的合同關系。
本人認為,招股書律師既應向公眾投資人負責,也應當向委托人負責。
四、明確工作內容
如前所述,招股書律師應對招股書全部內容的真實、完整、準確、合法、有效承擔責任,而并非僅對相關的法律問題
承擔個別的和連帶的責任。這就要求招股書律師既要對招股書涉及的問題有所了解,同時又要求其具有指導或協調券商項目工
作人員進行盡職調查的能力。即要求招股書律師從其介入項目至證券發行全過程,對相關的法律問題及招股書的內容有全面的
把握并承擔相關責任,而非僅僅是對編寫招股書階段所遇到的法律問題負責。至于招股書律師是否從券商參與企業改制、輔導
階段就介入,可由券商自行決定。
綜上所述,律師編寫或組織編寫招股書對律師提出了更高的要求,不僅要求律師具備法律知識,還要對財務、會計、
投資、發行人所屬行業的政策、技術、項目等有所了解。招股書律師既要向券商承擔聘用合同約定的法律義務(因為券商支付
了一半律師費),又要向投資人或證券認購人承擔《公司法》、《證券法》及相關法律法規確定的法定責任和義務(發行費中
列支另一半律師費)。招股書律師的主要工作是組織編寫招股書(有關法律內容如法人治理結構等系由招股書律師自行完成)
,至于整個發行人的改制、輔導是否需招股書律師參加,由券商自行決定。律師對其組織編寫的招股書的全部內容承擔個別的
和連帶的責任。
(北京市眾天中瑞律師事務所許軍利律師)
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