編者按 前不久，廣州市中級(jí)人民法院判決一件奇案：因ATM機(jī)出故障，用借記卡取款1000元卡里僅扣1元，被告人許霆利用這一“天賜的良機(jī)”，分許多次提取了17萬(wàn)余元。潛逃一年后被抓捕送審，法院以盜竊罪判處其無(wú)期徒刑。2008年1月2日央視《經(jīng)濟(jì)半小時(shí)》以“史上最牛ATM機(jī)”為題報(bào)道后，引起很大的反響，許多民眾認(rèn)為法院處刑過(guò)重；也有許多法學(xué)專業(yè)人士認(rèn)為，法院判這么重，也是出于無(wú)奈。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、博士生導(dǎo)師劉明祥教授特為本報(bào)撰文作一評(píng)析。

　　根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的”，應(yīng)當(dāng)處無(wú)期徒刑或者死刑。在許霆沒(méi)有特別的減輕處罰情節(jié)時(shí)，處無(wú)期徒刑本身就是一種從輕的選擇。因此，有不少學(xué)者對(duì)在ATM機(jī)里盜竊是否屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑。還有學(xué)者提出，用自己真實(shí)有效的借記卡在ATM機(jī)上取款這是合法行為，由于ATM機(jī)出故障銀行多付了錢，這屬于不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)作為民事案件處理，責(zé)令被告人返還不當(dāng)?shù)美�即可，不能作刑事犯罪處理。在筆者看來(lái)，這一案件從一個(gè)側(cè)面表明，對(duì)在ATM機(jī)上惡意取款的行為不應(yīng)定盜竊罪。

　　法院和許多學(xué)者之所以主張對(duì)許霆案定盜竊罪，是因?yàn)橐环N很有影響的觀點(diǎn)認(rèn)為，非法用他人信用卡、偽造的信用卡或自己的信用卡在ATM機(jī)上惡意取款，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，不能定信用卡詐騙罪。主要理由在于，信用卡詐騙罪是詐騙罪的一種特殊類型，同樣應(yīng)該具備詐騙罪的“因受欺騙而處分財(cái)產(chǎn)”的本質(zhì)要素，而只有人才可能受騙，“機(jī)器不可能被騙”；非法用信用卡在ATM機(jī)上惡意取款，如同拾得他人的鑰匙后用鑰匙開門取走財(cái)物，屬于盜竊而不是詐騙。但是，筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。

　　A.機(jī)器是否可能被騙的問(wèn)題

　　這是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，電子計(jì)算機(jī)的普及，使用計(jì)算機(jī)侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)之后，對(duì)傳統(tǒng)詐騙罪提出的一個(gè)挑戰(zhàn)性的特殊問(wèn)題。其特殊性主要表現(xiàn)在，傳統(tǒng)的詐騙罪是以自然人因被欺詐陷于錯(cuò)誤而交付(處分)財(cái)物為成立條件的，而機(jī)器不可能陷于錯(cuò)誤，相對(duì)于機(jī)器的普通詐騙罪肯定不可能成立。正是為了合理解決這一問(wèn)題，二十世紀(jì)八十年代以來(lái)，許多國(guó)家(如德國(guó)、日本等國(guó))在刑法中增設(shè)了“使用計(jì)算機(jī)詐騙罪”，將其視為詐騙罪的一種特殊類型(但并未用“使用計(jì)算機(jī)盜竊”的罪名，也未將其作為盜竊罪的一種特殊類型看待)。有些沒(méi)有單獨(dú)設(shè)罪的國(guó)家，刑法對(duì)使用計(jì)算機(jī)詐騙也是明文規(guī)定以詐騙罪論處(并非是以盜竊罪論處)。如瑞典刑法第九章第一條第二款規(guī)定：“輸入不正確或不完整的信息，或者修改程序或記錄，或者使用其他手段非法影響自動(dòng)數(shù)據(jù)處理或其他類似自動(dòng)處理的結(jié)果，致使行為人獲利而他人受損的，也以詐欺罪論處。”這是因?yàn)槔�用�?jì)算機(jī)詐騙(包含利用信用卡在ATM機(jī)上惡意取款)，與詐騙罪具有相同的本質(zhì)而與盜竊罪有較大差異。

　　應(yīng)當(dāng)指出，利用計(jì)算機(jī)詐騙、信用卡詐騙雖然是詐騙罪的特殊類型，但完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來(lái)解釋是行不通的。如前所述，“因受欺騙而處分財(cái)產(chǎn)”固然是詐騙罪的本質(zhì)特征，但使用計(jì)算機(jī)詐騙(包含信用卡詐騙)犯罪現(xiàn)象的產(chǎn)生對(duì)此提出了挑戰(zhàn)，要解決這一問(wèn)題，要么是在解釋上做文章，要么是單設(shè)新的罪名。在刑法中單設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪、信用卡詐騙罪，這本身就表明在立法上承認(rèn)它具有不同于傳統(tǒng)詐騙罪的特殊性。其特殊性就表現(xiàn)在機(jī)器本身并不能受騙，只是由于機(jī)器是按人的意志來(lái)行事的，機(jī)器背后的人可能受騙，使用計(jì)算機(jī)詐騙、信用卡詐騙同傳統(tǒng)詐騙罪相比，受欺騙具有間接性，即以智能化了的計(jì)算機(jī)作為中介，實(shí)質(zhì)上是使計(jì)算機(jī)背后的人受了騙；同時(shí)，人處分財(cái)物也具有間接性，即由計(jì)算機(jī)代替人處分財(cái)物，并非是人直接處分財(cái)物。既然如此，我們就不能完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來(lái)解釋計(jì)算機(jī)詐騙罪、信用卡詐騙罪。由此可見(jiàn)，以機(jī)器本身不能受騙來(lái)否定非法使用信用卡在ATM機(jī)上惡意取款行為的詐騙性質(zhì)，從而作為定盜竊罪的根據(jù)是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　特別值得一提的是，在日本，刑法規(guī)定有獨(dú)立的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪，但并無(wú)獨(dú)立的信用卡詐騙罪，一般認(rèn)為使用計(jì)算機(jī)詐騙包含絕大部分利用信用卡詐騙的情形。不過(guò)，日本刑法規(guī)定的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪有一個(gè)突出的特點(diǎn)，就是僅限于利用計(jì)算機(jī)騙取財(cái)產(chǎn)性利益這一種情形。這樣一來(lái)，惡意非法利用信用卡在ATM機(jī)上直接取款，由于是使用計(jì)算機(jī)取得了財(cái)物(不是財(cái)產(chǎn)性利益)，從而不能構(gòu)成使用計(jì)算機(jī)詐騙罪；又因?yàn)閭鹘y(tǒng)的詐騙罪是以人受騙并交付財(cái)物為成立條件的，因而構(gòu)不成詐騙罪，為此，理論上的通說(shuō)和判例將這種情形解釋為構(gòu)成盜竊罪。筆者認(rèn)為，根據(jù)日本現(xiàn)行刑法的規(guī)定，這樣解釋無(wú)疑是有道理的。正是由于受這種解釋論的影響，我國(guó)一些學(xué)者也以“機(jī)器不能受騙”為由，主張把惡意非法利用信用卡在ATM機(jī)上取款的行為認(rèn)定為盜竊(不是信用卡詐騙)。

　　但是，許多國(guó)家(包括我國(guó))刑法對(duì)計(jì)算機(jī)詐騙罪、信用卡詐騙罪的規(guī)定與日本刑法的規(guī)定并不相同，并未把計(jì)算機(jī)詐騙罪、信用卡詐騙罪所騙取的對(duì)象限定為只能是財(cái)產(chǎn)性利益，而是還包含騙取財(cái)物(如在ATM上取款)的情形。例如，德國(guó)的計(jì)算機(jī)詐騙(德國(guó)刑法第263條a)，就包括濫用他人遺失的和已使用過(guò)的自動(dòng)取款機(jī)卡以及通過(guò)合法的持卡人透支等不同情況。并且，從立法的科學(xué)性和解釋的合理性而言，也應(yīng)該把使用計(jì)算機(jī)詐騙罪、信用卡詐騙罪的對(duì)象規(guī)定為(或解釋為)既包括財(cái)產(chǎn)性利益也包含財(cái)物(不是僅限于財(cái)產(chǎn)性利益)。因?yàn)槿绻�把惡意非法利用信用卡在ATM機(jī)上取款的行為認(rèn)定為盜竊，而將在ATM機(jī)上把他人信用卡上的款項(xiàng)轉(zhuǎn)到自己的賬戶、或者轉(zhuǎn)到他人賬戶支付自己欠款�熂慈〉秘�(cái)物性利益�牭男袨槎ㄐ詾樾庞每ㄔp騙，這等于是將兩種無(wú)實(shí)質(zhì)差異的行為定不同的罪名，顯然不具有科學(xué)合理性。

　　B.所謂非法使用信用卡在ATM機(jī)上惡意取款，如同拾得他人的鑰匙后用鑰匙開門取走財(cái)物的說(shuō)法，也不符合客觀事實(shí)

　　因?yàn)榉欠ㄓ眯庞每ㄔ贏TM機(jī)上惡意取款，是將有關(guān)信用卡的信息資料輸入ATM機(jī)的信息系統(tǒng)，ATM機(jī)按人事先設(shè)定的程序作出判斷后，才將錢送到ATM機(jī)外部窗口的，實(shí)際上是機(jī)器把錢送到取款人手中的，或者說(shuō)是機(jī)器代替銀行工作人員將款交付給取款者的，并非是取款者將他人占有之下的財(cái)物直接拿走。而拾得他人鑰匙后用鑰匙開門取走財(cái)物，則是行為人直接將他人占有之下的財(cái)物拿走。直接拿走他人占有的財(cái)物與經(jīng)他人交付拿走其財(cái)物，正是盜竊與詐騙的重要區(qū)別之所在。據(jù)此分析前文所述許霆案，由于ATM機(jī)出故障，本來(lái)其卡上只有170余元的存款，他卻分許多次取走了17萬(wàn)余元現(xiàn)金。但其每次取款，都是將自己卡上的有關(guān)信息輸入ATM機(jī)的信息系統(tǒng)后，因ATM機(jī)的信息系統(tǒng)作出錯(cuò)誤判斷而將錢款送到ATM機(jī)外部窗口使之取得的，并非是其將ATM機(jī)砸毀或撬開后直接從中拿走了現(xiàn)金，因此，不可能構(gòu)成盜竊罪，而有可能構(gòu)成我國(guó)刑法第一百九十六條規(guī)定的信用卡詐騙罪，屬于該條第一款第(四)項(xiàng)所指的“惡意透支”的情形。

　　C.為什么說(shuō)許霆的行為是利用信用卡“惡意透支”

　　這里有必要特別說(shuō)明的是，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)作出的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，我國(guó)刑法中的“信用卡”是從廣義而言的，包含借記卡，但普通的借記卡并不具有透支的功能。由于ATM機(jī)出故障，許霆所用借記卡能夠在自己卡中僅存170余元的情況下取出17萬(wàn)余元現(xiàn)金，表明其借記卡已具有了透支的功能(即在卡中無(wú)存款記錄的情況下先支取錢款)。如果他是以非法占有為目的，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，那就是惡意透支。根據(jù)刑法第一百九十六條的規(guī)定，惡意透支“數(shù)額較大”的構(gòu)成犯罪；“數(shù)額巨大”的，處五年以上十年以下有期徒刑；“數(shù)額特別巨大”的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。按照最高人民法院的有關(guān)司法解釋，信用卡詐騙數(shù)額在20萬(wàn)元以上的才算“數(shù)額特別巨大”。許霆案的詐騙數(shù)額還只是在“數(shù)額巨大”的范圍內(nèi)，只能處五年以上十年以下有期徒刑。在其構(gòu)成犯罪的前提下，適用此法定刑幅度量刑，也就不會(huì)出現(xiàn)社會(huì)公眾所感覺(jué)到的處刑過(guò)重的問(wèn)題。另外，對(duì)許霆案之類的案件不定盜竊罪，而按非法透支處理，還可以避免出現(xiàn)不合常理的處罰現(xiàn)象。例如，某人發(fā)現(xiàn)自己的借記卡具有類似許霆的借記卡之特異功能后，在ATM機(jī)上提取了十余萬(wàn)元現(xiàn)金，但因害怕負(fù)刑事責(zé)任，又立刻將全部現(xiàn)金返還給了銀行。如果將這種行為定性為盜竊，那就是盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大的情形，即便是返還了財(cái)物，也還是要判處重刑。如果將其定性為非法透支，根據(jù)刑法第一百九十六條第二款的規(guī)定，只有以非法占有為目的，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的，才是惡意透支，才可能構(gòu)成信用卡詐騙罪，也就是說(shuō)，只要透支者主動(dòng)返還或者經(jīng)銀行催收后返還了的，還只能算是一般的非法透支，并不構(gòu)成犯罪。這樣處理，既合乎法律的規(guī)定，又合情合理，能為社會(huì)公眾所接受。

　　(作者劉明祥 為中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授)