即將于2008年生效 中國勞動法律體系正在結(jié)網(wǎng)

　　雖然《勞動合同法》有些條款是對勞動者加大保護力度，但實際上里面有很多條款是解決雇主十多年來面臨的不好解決的一些問題。從立法層面上來說，現(xiàn)在還是在建立基本制度和確認勞動關(guān)系中的最基本的權(quán)利義務(wù)是什么。

　　黎建飛/文

　　2008年1月1日，《勞動合同法》即將開始生效。從1994年《勞動法》實施以來，我國在勞動法律關(guān)系領(lǐng)域從立法到實施已經(jīng)有13年了。在這十多年里，勞動用工制度改革和勞動法制建設(shè)進程有了長足的進步，但也暴露出了一系列問題。

　　這些問題集中表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，勞動合同簽訂率低，用工不簽勞動合同現(xiàn)象普遍，給勞動關(guān)系的認定帶來困難；第二，勞動合同短期化，多為一年一簽甚至一年數(shù)簽，這不利于勞動者權(quán)益的保障；第三，濫用試用期，重復(fù)簽訂試用期合同或?qū)⒄麄�勞動合同期間約定為試用期；第四，無固定期限合同幾乎找不到，《勞動法》第二十條關(guān)于連續(xù)工作十年以上訂立無固定期限合同的規(guī)定不僅得不到落實，反而成了勞動者失去工作的年限。這種現(xiàn)象出現(xiàn)的一個重要原因就是勞動合同到期終止不需要支付經(jīng)濟補償金，而法律又不能限定用人單位用工必須簽訂合同的最短時間。于是，用人單位可以不停地簽短期合同，到期解除也不用承擔法律責(zé)任；第五，濫用違約金問題非常普遍，或隨意約定、或高額約定；第六，勞務(wù)派遣非常混亂，遍地開花。這些問題構(gòu)成《勞動合同法》制定的背景，而《勞動法》制定的時候，很多現(xiàn)象都沒有出現(xiàn)過，比如勞務(wù)派遣，在法律中根本不可能體現(xiàn)；還有很多法律規(guī)定在實施過程中沒有得到貫徹，如《勞動法》第二十條。這些原因?qū)е逻@部法律在這個時候出臺。

　　立法中的爭議與平衡

　　此次立法過程中，征求了多方意見，共191849條。這是我們國家立法進步和立法民主化的重要體現(xiàn)。很多外企包括外國商會組織都發(fā)揮了很大的作用。例如，在企業(yè)規(guī)章制度上，立法草案規(guī)定規(guī)章制度要通過工會、職工大會或者職工代表大會通過；應(yīng)當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過的事項，用人單位單方面作出規(guī)定的無效，該事項按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應(yīng)方案執(zhí)行。

　　現(xiàn)在變成了經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。采納了企業(yè)規(guī)章制度屬于用人單位經(jīng)營自主權(quán)范疇的意見；原草案要求用人單位為為勞動者提供培訓(xùn)費用，使勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，才可以與勞動者約定服務(wù)期以及勞動者違反服務(wù)期約定應(yīng)當向用人單位支付的違約金，現(xiàn)在改為規(guī)定為只要為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)就可以了。

　　立法過程中還有一些問題出現(xiàn)了不同的意見。最突出的是單保護和雙保護的問題。勞動法是保護勞動者的，這是毋庸置疑的，雙方都會同意這一點。所不同的就是在保護勞動者的同時是不是應(yīng)該保護雇主或者用人單位。對這個問題的認識，我的觀點是，勞動法就是保護勞動者的法律，但是絲毫不意味著雇主的權(quán)利得不到保護。法律是一個整體，雇主權(quán)利可以通過其他法律得到保護。而勞動合同法就是偏向于對勞動者的保護，我們也沒必要回避其立法目的，這是勞動法本身存在的價值。另外，我們也沒有必要在一部以保護勞動者為主要目的的法律中，處處體現(xiàn)對法律關(guān)系另一方的保護，因為這樣法律就立不出來了。就像在婦女權(quán)益保障法中，我們不可能每規(guī)定一項婦女的權(quán)益，馬上規(guī)定一項男性的權(quán)益。

　　現(xiàn)在《勞動合同法》第一條增加了一句話，即“明確勞動關(guān)系雙方當事人的權(quán)利與義務(wù)。”盡管這句話沒有“雙保護”那樣明確地追求用人單位的利益，但它是勞動立法的一個新的變化。而且這一變化也實實在在地體現(xiàn)在法律條文中，即有些條款里面增加了一些勞動者的義務(wù)。比如說，在試用期期間勞動者解除勞動合同需要提前三天向用人單位提出，而用人單位在試用期解雇勞動者卻不需要提前通知。

　　其次是固定期限合同，十四條規(guī)定在三種情況下必須簽訂無固定期限合同，實際上這是為了遏制合同過分短期化。這個是用人單位反響比較大的問題。他們關(guān)心無固定期限合同對他們的影響有多大，是否會演化成鐵飯碗。這個擔心是沒有必要的，因為無固定期限合同和其他合同的區(qū)別僅僅在于時間界限上，即它是以年月日為時間標準的。就合同本身而言，該解除的解除，符合終止條件的終止。所以大家不要誤解，認為無固定期限合同就成了鐵飯碗，沒有這個意味，我國勞動制度的改革也不可能倒退。

　　此外違約金受到很大限制，尤其是勞動者向用人單位支付違約金的問題。勞動者違約金立法本來在世界各國就是很少的。因為勞動本身是自由的、勞動和勞動者的人身相關(guān)聯(lián)，而勞動者的人身是自由的。對于勞動者不履行合同不應(yīng)以違約金的形式給予處罰。如果強制勞動者必須履行勞動合同，等于對其人身自由給以強制。

　　還有勞務(wù)派遣的問題，勞務(wù)派遣在我們國家的發(fā)展速度太猛了。這次勞動合同采取了限制的措施，而世界各國對勞務(wù)派遣都是禁止或者限制的，而我們采取的是限制。本次對于勞務(wù)派遣的規(guī)定是一方面把派遣公司認定為用人單位，讓它負起用人單位的責(zé)任來，另一方面讓實際用人單位和派遣公司共同對勞動者實行連帶責(zé)任。勞務(wù)派遣更多的是讓實際用人單位負責(zé)任，不然就會產(chǎn)生這樣的后果，勞動者被雇傭了，卻不知道雇主是誰，勞動者權(quán)益的保障就會受到很大的影響。

　　法律實際上就是在平衡絕大部分法律關(guān)系參與者的利益。因此這部法律充分反映了各方面的要求，除了保護勞動者權(quán)益，在很多方面都體現(xiàn)了雇主或者說用人單位的利益。在立法過程中，很多意見都是有利于用人單位這一方的，更多地平衡了用人單位與勞動者之間的利益。如果對此有興趣，可以將《勞動合同法(草案)》第一稿與通過后的《勞動合同法》相對比，這一感受會更加明顯和直接。

　　焦點問題如何規(guī)定

　　勞動合同法自2007年6月29日頒布到2008年1月1日實施，在這期間，企業(yè)必須要修訂自己的規(guī)章制度和勞動合同。因為立法要解決勞動關(guān)系中的一些問題，法律就會為它增加很多以前沒有的條文。現(xiàn)在企業(yè)認為合法的到2008年就違法了，比如不受工作年限的到期解除、終止合同不付經(jīng)濟補償金以及未經(jīng)培訓(xùn)就約定違約金條款，這些都不可能了。在勞務(wù)派遣中，實際用人單位把員工退回派遣單位后雙方都可以不負責(zé)任，這些都不可能再繼續(xù)了。尤其是合同訂立，自用工之日起一個月之后不訂立合同，將支付雙倍工資。如果用工滿一年后還不訂立，就認定為無固定期限合同。可見，勞動合同訂立的責(zé)任加得非常重。所以企業(yè)在這個時候應(yīng)該根據(jù)這部法律來修改現(xiàn)有的規(guī)章制度、勞動合同，以適應(yīng)《勞動合同》在2008年1月1日實施之后的新形勢。

　　企業(yè)最關(guān)心的問題是新的法律責(zé)任帶不帶入明年。在這方面，《勞動合同法》絲毫沒有增加企業(yè)現(xiàn)有的責(zé)任。因為所有增加新責(zé)任的條文和內(nèi)容，都是從明年1月1日以零次起算的。比如兩次簽訂固定期限合同后第三次必須簽無固定期限合同，現(xiàn)在有人已經(jīng)簽了八次一年一簽的合同，然而一切都從明年一月一號起算。這都反復(fù)告訴企業(yè)沒有必要擔心這些，更沒有必要搞什么“年底突擊裁員”。

　　有聲音質(zhì)疑勞動合同法是不是加大了企業(yè)的用工成本，甚至提出這會降低中國企業(yè)的國際競爭力。對于這個問題，我們首先需要關(guān)注的是用工成本應(yīng)不應(yīng)該加大？因為降低用工成本可以說是企業(yè)的一貫追求，但要有一個度、有一個底線。如果勞動力成本過低的話，對勞動者的傷害就非常大，對一個需要正常發(fā)展的企業(yè)也未必是一件好事。

　　如果勞動成本沒有一個度，成本越低越好，那企業(yè)就可以讓勞動時間超長，工資極低，低到只要員工有飯吃就可以了。勞動合同法在任何時候都只是一個度，一個界限。這個界限怎么認定其合理和不合理呢？可以進行比較，我們國家的勞動力成本和發(fā)達國家不能相提并論，鄰近國家卻可以作為一個指標。尤其是拿我國現(xiàn)在的勞動力成本和十年前、五年前相比，很多地方都突破了度。法律規(guī)定了一個界限，比如工作時間只能是八小時，如果在同等工資的基礎(chǔ)上，讓工人工作到九小時，這樣用工成本就降低了，但卻要受到法律的制裁。所以法律本身就是成本的界限。

　　以前終止勞動合同不需要支付經(jīng)濟補償金，現(xiàn)在需要，就是增加了勞動成本。但它在尋求勞動關(guān)系的穩(wěn)定與和諧，如果勞動關(guān)系不穩(wěn)定會是一個很大的社會問題。可能企業(yè)的勞動成本是低廉的，但是對企業(yè)長期發(fā)展的影響和對社會總體的影響，成本是很高的。所以這個問題不是一個絕對的標準，如果是絕對地說，任何法律的實施都會增加成本，法律始終是在界定成本。

　　雖然《勞動合同法》有些條款是對勞動者加大保護力度，但實際上里面有很多條款是解決雇主十多年來面臨的不好解決的一些問題，比如說，因客觀原因解除勞動合同，原來規(guī)定提前30天書面通知用人單位就可以解除。勞動關(guān)系解除是在30天之后，在這30天之中勞動雙方的關(guān)系可能會發(fā)生爭議。現(xiàn)在增加一條，“或者提前支付一個月工資”，這樣在法律上實際是把勞動關(guān)系提前一個月解除了，替用人單位解決了很大的麻煩。雙如，原來勞動合同一簽馬上就產(chǎn)生法律效力，現(xiàn)在可以一個月后再簽，勞動關(guān)系從實際用工開始算起。而嚴格來講，合同一簽就應(yīng)該負法律責(zé)任。就試用期雙方解除合同這一項可以看出，法律并不是有意要加大企業(yè)的成本，而是解決現(xiàn)實中存在的一些問題，明確雙方的權(quán)利與義務(wù)。因為這些問題不解決對雇主也不是一件好事，會成為很大的社會問題，增加社會矛盾。勞動者沒有歸屬感，只有緊張感，就可能會出現(xiàn)勞動者不利于用人單位或者說雇主的短期化行為。

　　中國勞動法律體系剛剛起步

　　中國勞動法律體系剛剛起步。

　　改革開放以前或開放之初，勞動與用工是一個行政性、指令性的配置關(guān)系。沒有勞動法之前，勞動關(guān)系是由行政性的政策來調(diào)整的。1994年第一部《勞動法》通過之前只有一部《礦山安全法》。實際上我們現(xiàn)階段的立法，還是處在初創(chuàng)階段，例如，在勞動報酬這么重要的領(lǐng)域里我們沒有《工資法》。因為以前沒有這方面的法律，只是一些規(guī)章、政策性的東西。包括現(xiàn)代社會至關(guān)重要的《社會保險法》，我們到現(xiàn)在還沒有形成法律，只是有一些文件、規(guī)定等。所以從立法層面上還是來說，我們現(xiàn)在還是在建立基本制度，還是在確認勞動關(guān)系中的最基本的權(quán)利義務(wù)是什么。

　　勞動合同法通過不久就通過了《就業(yè)促進法》，現(xiàn)在正在制定《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，明年要制定的是《社會保險法》。基本上從法律層面上已經(jīng)形成一個保護鏈。但是這些法律畢竟比較概括，不是很具體，因此在勞動領(lǐng)域，長期以來大量的規(guī)章，尤其是勞動部門的規(guī)章，實際上起到了很大的作用。所以我認為在四部法律出臺生效之后，國務(wù)院的行政法規(guī)立法這方面要加強。比如現(xiàn)行《工傷保險條例》雖然只是一部行政法規(guī)，但它起的作用相當大，在這個方面只能依據(jù)它，它比較具體。在《勞動合同法》實施一段時間后，相應(yīng)的司法解釋和法規(guī)、規(guī)章應(yīng)當出臺，否則這部法律實施會有一定的困難。

　　《勞動合同法》將勞動關(guān)系的許多內(nèi)容都規(guī)定其中，實際上在法典化國家，針對解雇的有《解雇保護法》，針對勞動報酬有《勞動報酬法》，還有《集體談判法》等。我國剛剛通過的《就業(yè)促進法》，僅僅是促進就業(yè)的，而就業(yè)本身還需要立法，而比如《反歧視法》、《公平就業(yè)法》我們也沒有。進入勞動合同關(guān)系中，很多方面是需要單獨立法的。

　　勞動合同之后，勞動報酬、職業(yè)培訓(xùn)、女職工、未成年工保護沒有專門的法律。女職工保護我們現(xiàn)在依據(jù)的還是1988年的《女職工保護條例》，其中關(guān)于基本工資的概念使用到現(xiàn)在矛盾重重，女職工生育期間只發(fā)基本工資，從八千元發(fā)到兩千元了。1988年基本工資占總收入的98%左右，而現(xiàn)在基本工資只占她總收入的40%多。原來是國家規(guī)定基本工資，而現(xiàn)在是用人單位解釋基本工資。比如《安全生產(chǎn)法》從安全生產(chǎn)的整體層面進行了規(guī)定，而沒有從勞動者的角度說明如何在一個安全衛(wèi)生的工作環(huán)境中生產(chǎn)。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》也都還沒有。《社會保險法》正在制定之中，樂觀估計《社會保險法》將在明年出臺。實際上社會保險里五項內(nèi)容都應(yīng)該有相應(yīng)的法律，而我們現(xiàn)在只是有一個條例。所以，總體上說來，我國的勞動立法任務(wù)還是非常重的。

　　除了法律體系還需要完善之外，已有立法在勞動者權(quán)益保障的力度上與一些國家也還是有一定的差距。首先，每項權(quán)利的內(nèi)容方面，我們沒有那么細化。比如女職工權(quán)益的保護，在發(fā)達國家規(guī)定得非常細致、具體。比如懷孕，我們只是規(guī)定不能調(diào)換她的工作，降低她的工資，解除她的合同。但是在有些發(fā)達國家可能不單是不能解除勞動合同，還需要給她調(diào)換一個工作任務(wù)更加輕松的崗位，一個工作體位更加舒適的崗位，工作環(huán)境對孕婦和嬰兒沒有不良影響的崗位。我們的法律沒有發(fā)展到這一步，還只是在一個最低限度、最起碼要求保護的層面上。

　　(作者系中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。本文由作者專為本刊寫作)