來源：ChinaVenture 作者：邱劍新

　　涉及人物： 涉及行業： 創投行業

　　新公司法已經于2006年1月1日開始施行，本文擬從創業投資機構角度出發，就新公司法部分規定對創投活動的若干風險性影響及其對策問題作一粗淺探討。

　　一、公司注冊資本制度改變后對創投活動的風險性影響

　　1、新公司法仍然對創投的有限合伙制構成障礙。

　　有限合伙是國際上風險投資的一種通行組織形式，但目前我國《合伙企業法》還不允許企業作為合伙人，也不允許有限合伙；新公司法第15條也規定了 “(公司)除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人”。因此，盡管北京中關村、深圳、珠海、杭州等地在地方立法中規定允許法人合伙、有限合伙，但由于這些地方性的立法與效力級別更高的我國現行法律相沖突，按照上述地方性規定成立的有限合伙企業(中外合作企業除外)，如果在北京、深圳等地以外的其他地方被第三人起訴時，雖然合伙人內部之間的責任分配可以適用其特別約定，但所有合伙人對外仍將承擔無限連帶責任，而不會區分其是否是有限合伙人。

　　若想從根本上解決此問題，除了等待《合伙企業法》修改外，目前尚無其他良策。

　　2、關于公司注冊資本分期繳納的風險。

　　在新公司法下，公司的注冊資本在公司成立時必須全部發行出去，現有的股東必須認購完畢，只是繳付的期限不同而已，當企業在股東分期繳納出資的期限內提前倒閉時，股東如果未全部繳清所有各期出資的，應當提前繳納其余所有各期出資。鑒于此，建議創投機構不如以初始設定較小資本額、以后分階段增資的方式，代替初始設定大額注冊資本總額、以后分期繳納出資的方式，以規避分期出資時因為企業提前倒閉導致的提前繳納出資的風險。

　　3、股權交易對方利用轉投資規定進行虛假增資。

　　在實踐中，當第三人與公司進行交易時，公司注冊資本是否雄厚，往往是首要考慮的因素。新公司法第15條取消了企業對外投資比例的限額限制，但沒有對關聯企業之間相互轉投資進行規范，這就可能會使一些企業利用法律空白在關聯企業之間搞循環增資、“資本旅行”，使企業出現注冊資本虛增現象，從而獲取債權人信賴。創投機構在準備對外轉讓股權時，應當重視聘請律師調查對方的資信狀況，對其母公司、子公司以及其他關聯企業進行交叉調查、匯總調查，避免被對方的注冊資本表面現象所惑。

　　二、股權取得與變動模式對創投活動的風險性影響

　　新公司法第33條規定“……記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利……(股權)未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”這條規定確定了“公示對抗”的股權取得和變動模式，將對創投機構涉及股權的交易產生以下影響：

　　1、股權 “一物數賣”時的轉讓糾紛問題。

　　根據新公司法第33條，在股權轉讓辦理工商變更登記手續之前，不能對抗第三人，股權出讓方完全有可能將其股權“一物數賣”。在創投機構作為股權受讓方時，為了保障股權轉讓款的安全、防范股權出讓方將其股權“一物數賣”，建議在股權轉讓協議成立后、出讓方辦理變更登記手續之前，創投機構應當通過各種方法及時敦促出讓方盡快履行變更登記義務；也可以在股權轉讓協議中約定將股權轉讓款的支付進度與出讓方變更登記手續的辦理進度掛鉤，還可以在轉讓協議中預先約定違約時損失賠償額的計算方法或者約定較高的違約金，以阻止股權出讓方“一物數賣”。

　　在創投機構作為股權出讓方時，為了防范股權受讓方不支付轉讓款的風險，創投機構可以逆向采取以上辦法，或者在辦理工商變更登記手續的同時將股權質押給自己，待受讓方付清轉讓款后解除質押；也可以要求受讓方采取將轉讓款向有關部門提存、監管方式，待工商變更登記手續辦理完畢后，由有關部門將轉讓款從監管帳戶劃撥給創投機構。

　　2、隱名股東和顯名股東的法律風險被定格。

　　出資人為了規避法律或出于其他原因，借用他人名義設立公司或以他人名義出資，被稱為隱名股東，與之相對應記載于工商登記材料上的股東則為顯名股東。實踐中常見的“代持股份協議”，實際上就是隱名投資，代持者是顯名股東，被代持者是隱名股東。

　　根據新公司法第33條關于“(股權)未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”的規定，隱名股東最大的法律風險是他不能向第三人主張股東權利，顯名股東最大的法律風險是要對外承擔股東義務。因此，如果創投機構由于種種原因成為隱名投資中的一方時，應當事先與對方達成一個相對嚴密、完整的關于隱名投資安排的協議，以盡量減少各自的法律風險。不過，需要指出的是，隱名投資協議的約定也不能對抗第三人，只能在顯名股東與隱名股東內部之間分配責任時適用。

　　三、關于保護中小股東權益的部分規定對創投活動的風險性影響

　　從實踐看，創投機構為了分散投資風險，一般不會控股創業企業，因此，創投機構應當重視加強對作為中小股東的權利保護。

　　1、控制股東限制中小股東行使財務知情權。

　　雖然新公司法第34條明確規定股東可以要求“查閱”公司會計賬簿，但是，并未賦予股東“復制”公司會計帳簿的權利(“復制”的方式包括復印、摘錄、拍照、錄音、錄相等)。由于會計帳簿數量浩大，僅僅“查閱”而不能“復制”，顯然不足以使股東真正了解和判斷公司真實的財務狀況。同時，新公司法對股東可以查閱的會計帳簿范圍，也沒有明確列出包含“會計原始憑證”。

　　由于新公司法對股東查賬缺乏詳細規定，控制股東可能在章程或實施細則中設定限制性的規定，進一步限制小股東的查賬權，比如，限制查賬次數、限制查閱會計原始憑證、提高股東行使查賬權的持股比例、拒絕由專業機構協助股東查閱、限制查閱范圍、大幅縮減查賬時間、指定專人陪同監視、拒絕股東在查閱后對公司財務進行

　　因此，創投機構必須重視在章程中爭取到中小股東有權“復制”會計帳簿、查閱會計原始憑證等真正行使財務知情權的權利。

　　2、控制股東規避、減損累積投票制的功效。

　　新公司法第106條規定了累積投票制，但是，它只規定累積投票制適用于股份公司，而未規定適用于有限公司。如果有限公司制的創業企業股東人數較多、持股較分散，或者雖然股東人數不多，但考慮到創投機構日后分次、分段退出風險資金的需要，創投機構還是有必要事先爭取在章程中約定實行“累積投票制”選舉董事、監事。

　　研究表明，在董事會、監事會規模越大時，累積投票制發揮的作用越明顯。由于新公司法對累積投票制的具體實施缺乏詳細規定，控制股東可以利用以下措施規避、減損、抵銷累積投票制的功效：縮小董事會、監事會規模；對董事會、監事會的組成人員實行分組輪選；由股東會直接解任董事、監事，等等。對此，創投機構可以爭取在章程中約定以下保護措施：鎖定董事會、監事會的最低規模；不得對董事會、監事會實行分組輪選；由股東會直接解任董事、監事時，如果反對該解任決議的股東可以通過累積投票制選舉同樣人數的董事、監事時，則股東會該決議不發生效力，等等。

　　3、控制股東拖延清算。

　　根據新公司法第184條規定，公司應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算；逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。但是，對于公司逾期不成立清算組進行清算時，中小股東是否有權請求法院指定清算，以及公司成立清算組后應當在多長期限內結束清算，公司法沒有明確規定。

　　如果清算組在合理期限內不結束清算，一則容易造成企業財產毀損、滅失、貶值等，二則其余股東也無法及早分配公司財產，三則法院將會判令由清算主體即公司全體股東對債權人承擔因為未盡清算責任而造成的損失賠償責任，無疑，這將使中小股東雪上加霜，遭受更大的投資損失。

　　鑒于此，建議創投機構爭取在章程中約定，一旦創業企業發生解散事由時，控制股東必須促成企業在法定期限內組成清算組；如未限期成立清算組的，由創投機構牽頭組織清算組；清算組必須在多長期限內完成和結束清算，否則，由控制股東對其他股東承擔違約責任、對債權人承擔損失賠償責任，等等。盡管這個約定不能免除股東對外承擔賠償責任，但可以使中小股東從控制股東身上追回損失。

　　作者簡介：邱劍新，星韻律師事務所上海分所律師，復旦大學法律碩士，上海市法學會商法研究委員會委員。2004年獲“上海浦東新區首屆十大杰出青年律師”提名獎。從事的法務領域主要有國企改制、公司并購重組、企業上市、市政公用事業市場化改革等。