廖德凱：不能以憲法財產觀來代替民法財產觀

　　廖德凱

　　北京大學法學院鞏獻田教授在清華大學給部分清華學子開了一個講座，主題是介紹他的公開信出臺始末，并就相關問題作了回應。鞏獻田強調，他從來沒有反對過保護私有財產，但是他堅決反對那些來路不正、來路不明的私有財產。他認為，只有強調保護國家和集體財產權，私人財產權才能得到可靠的保護，而且，“在法律地位上，國有資產和私有財產

不能同等對待。”(《南方都市報》3月19日)

　　不用懷疑鞏獻田教授的動機。應當說，任何一個有良知、有責任感的學人，都會對目前國有資產的流失充滿憂慮。但是，鞏獻田教授的失誤之處在于：一直以憲法財產觀混淆了民法財產觀，以大方向的“公”與“私”的地位來代替了在市場經濟中平等主體之間的財產的法律地位，以致于對國有資產與私有資產的法律地位在何種情況下是不平等的，在何種情況下是平等的這一區別沒有厘清，從而造成了以觀念代替專業，以一般代替特殊的錯誤觀點。

　　如果以憲法觀念來看待國有資產與私有財產的法律地位，毫無疑問，兩者根本不可能同等對待，而事實上也沒有同等對待。即使是“私有財產神圣不可侵犯”的西方國家，就普遍的法律地位來講，私有財產也無法與國有資產相提并論。因為在政策層面特別是政治層面，國有財產擁有與私有財產根本不能比擬的公共政策、社會資源等方面的優勢。而“國有資產和私有財產不能同等對待”這一命題，也要在這種層面上亦即“公法”層面上來講才有意義。

　　但是，除卻國家對國有資產的特別保護、扶持，在民法亦即“私法”層面來講，任何財產關系均為平等主體之間的關系。或者說，國有資產的優勢地位是體現在國家對其“實質”上的扶持上，也就是一種“實質優勢地位”；而在“程序”上，在財產交往關系上，各種財產都處于一種平等的程序地位，也就是“程序平等地位”。當然，

　　在民法層面給予私有財產與國有資產的平等法律地位，在市場經濟中關系重大，最重要的一點就是保證市場安全。試想，如果在相互的財產關系中，某一方在法律地位上高于另一方，那么，在市場交往中，另一方權益的實現就存在著極大的危險，這時，雙方的關系其實就從法律地位轉向了政治、政策地位，市場秩序必然得不到保障，而擾亂市場的最大潛在威脅就是法律地位高的主體。在民法上賦予各種主體平等的法律地位，就有利于市場秩序的建立和公平秩序的形成，也是成熟的市場經濟體系所證明了的應有之舉。

　　物權法的所謂國有資產與私有財產地位之爭，乃至提出要對所謂來路不正、來路不明的私有財產表態的要求，根本點就在于質疑者缺乏專業素養及對國家法律體系的整體把握，從而導致錯誤地理解物權法的調整對象和范圍，以至于發出“違憲”的聲音。更要命的是，質疑者并沒有在爭論中對解釋的聲音進行認真回應，偏離專業奢談地位。這種回避使爭論離物權法的實質越來越遠。