傅 明

　　如果按照《實施細則》處理，境內外商獨資企業為境外機構運用杠桿收購提供擔保將幾乎不可能實現

　　近些年,私人股權投資基金在國際市場上掀起一波又一波并購浪潮，許多跨國公司在華獨資企業也成為并購中的重要角色。在廣泛采用的杠桿收購中，境內外商獨資企業往往出于配合收購目的需要提供對外擔保,而中國外匯管理制度方面的特殊情況就成了收購中的中國因素。

　　對外擔保的外匯管制主要目的是為防止不法機構通過對外擔保變相地轉讓外債資金和償債責任,惡意逃避我國外債規模管理,以及防止將外商投資企業的外債償還責任轉讓給國有企業，造成國有資產流失。

　　但是在境內外商獨資企業出于杠桿收購目的提供對外擔保的活動中,并不會出現上述問題。相反，這方面的實踐將給國內金融機構帶來很大機遇。外匯監管應當適時調整1997年12月國家外匯管理局頒布的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》(以下簡稱《實施細則》),針對外商獨資企業的特點擴大其對外擔保的被擔保人范圍,并且明確登記以形式審查方式進行。

　　對外擔保規范層次眾多

　　評價境內外商獨資企業的對外擔保能力除了從財務角度進行,相關的法律規范也是貸款人非常關心的問題。我國對境內外商獨資企業的對外擔保的規范是多層次的。

　　最基本的法律制度是1995年10月1 日生效實施的《擔保法》。2000年12月最高人民法院結合審判實踐經驗，發布的《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第六條則列舉了五種對外擔保合同無效的情形，其中外匯管理部門的審批或登記程序的缺失將直接導致對外擔保無效。這些都適用于境內外商獨資企業進行對外擔保。

　　《公司法》方面的制度同樣適用于境內外商獨資企業的對外擔保活動。2005年修改后的《公司法》第十六條不僅為公司對外擔保作了明確肯定，并且為實際操作建立了合理的模式。

　　最直接規范境內外商獨資企業對外擔保活動的是外匯方面的制度。這方面的法律依據是1996年8月中國人民銀行發布的《境內機構對外擔保管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)和國家外匯管理局頒布的《實施細則》。

　　外匯監管問題構成對外擔保障礙

　　境內外商獨資企業對外擔保需面臨嚴格的外匯監管，而這方面目前有些突出問題構成了對外擔保的障礙。

　　第一個問題是被擔保人可能存在嚴格限制。雖然《擔保法》、《公司法》以及《管理方法》并沒有對對外擔保的被擔保對象進行限制，但是《實施細則》將“被擔保人”嚴格限定在“境內內資企業、外商投資企業和境內機構在境外注冊的全資附屬企業及中方參股的企業。”而國家外匯管理局《關于解釋境內機構提供對外擔保有關規定的函》提到的外商獨資企業對外擔保的條件中又不包括對被擔保人的限制。

　　如果按照《實施細則》處理，那境內外商獨資企業為境外機構運用杠桿收購提供擔保將幾乎不可能實現。但實踐中這種擔保又屢有發生，因此如何理清這些規范的適用關系有待有關部門明確。

　　第二個問題是登記過程有很大不確定性。雖然根據《實施細則》第八條第三款的規定，外商獨資企業可以自行提供對外擔保，無需得到外匯局的逐筆審批。但是國家外匯管理局《關于解釋境內機構提供對外擔保有關規定的函》中規定：外商獨資企業提供對外擔保后，應當辦理對外擔保登記手續。外匯局在為外商獨資企業辦理對外擔保登記手續時，仍將予以審核，符合條件后方可予以辦理擔保登記手續。這種登記中的審核仍然是實質審查，給企業的對外擔保帶來很大不確定性。