薛兆豐

　　青年學者，經濟專欄作家

　　總部設在盧森堡的歐洲初審法院9月17日作出裁決，駁回微軟公司大部分上訴，維持歐盟對其4.97億歐元(約6.13億美元)的罰款，并支持歐盟對微軟提出的兩項要求，即微軟必須向競爭對手披露其包含數十項專利的通信技術文檔，并向市場提供不帶媒體播放器的視窗操作系統。

　　為什么微軟要向對手披露自己的專利和技術秘密？初審法院認為：“關于知識產權覆蓋通信協議或規范的問題，本院認為毋需進行權衡就可以審議本案。”理由是什么？首先，法院承認了微軟具有行使知識產權的選擇權：“本院注意到……微軟拒絕披露技術資料，可能屬于拒絕向第三方發放專利使用許可的一種，這樣微軟就能根據案例法的原則，作出對自己最有利的選擇。”

　　接著，法院提出了例外原則：“……在特定條件下，具有市場支配能力的一方……拒絕提供技術細節，也可以構成濫用市場支配地位的罪名。

知識產權的擁有者，因為拒絕向第三方發放專利使用許可而構成濫用市場支配地位的違法，必須滿足滿足三個條件：相關的技術，是相鄰市場不可或缺的；拒絕發放專利使用許可，會排擠該市場上的有效競爭；拒絕發放專利使用許可，確實阻礙了具有顧客需求的新產品的出現。……本院認為歐盟在認定這些條件均成立的過程中并無出錯。”

　　我們要問：什么叫“相鄰市場不可或缺”？微軟的競爭對手們(包括IBM和Sun)，是否必須拿到微軟“完整而準確”文檔技術，才能與微軟展開競爭？這樣的想法不僅與整個專利和知識產權的構建思想背道而馳，也與基本的事實相差深遠。競爭對手們如果能享用微軟的技術文檔，當然更容易與微軟競爭，但這種做法實質是在偏癱個別人、打擊個別人、而整體上嚴重損害了競爭的理念。事實是，與微軟產品并駕齊驅的“工作組服務器操作系統”不僅在歐洲廣泛存在，而且正在通過各種方式與微軟系統進行“相互操作”。

　　初審法院和歐盟認為，微軟保護自己商業秘密，屬于抑制競爭，而只有迫使微軟向競爭對手公開商業秘密，才能促進競爭，并刺激更多新產品問世。這種想法，不僅看上去古怪，而且對比過去幾百年人類實施知識產權保護的歷史經驗來看，更是匪夷所思。這樣的思想如果最終獲得司法實踐的支持，對人類的創新活動勢必造成深遠而惡劣影響。

　　再看第二個問題，為什么微軟無權銷售帶有媒體播放器的操作系統？初審法院認為：“濫用捆綁必須滿足四個條件：首先，行為者在捆綁商品上具有市場支配地位；第二，捆綁商品和被捆綁商品必須是兩件分離的產品；第三，消費者無法獲取不帶被捆綁商品的捆綁商品；第四，整個行為必須是抑制競爭的。參照這些條件，本院認為歐盟決定是完全有根據的。”

　　這里的核心，是操作系統和媒體播放器究竟屬于一件產品還是兩件產品？要強調的是，沒有人見過“只由一件產品構成的一件產品”。任何產品都是通過不同程度的捆綁而制成的。當問題涉及真在迅猛發展的高科技行業，法官和政府官員本應采取更謹慎的態度，而不是對什么叫“一件電子產品”或“一套操作系統”指手畫腳。

　　今天，人們在使用個人計算機最常見的功能——瀏覽網頁——時，閱讀由不同字體和字號構成的文字塊，聆聽由不同格式存儲的音響，以及觀看由不同格式存儲和播放的動畫，已經是不可分割的整體感受。為什么讓視窗操作系統附帶媒體播放器的做法，經過六年的反復論證后，竟仍被視作濫用市場支配地位的行為？

　　對許多普通用戶來說，如果操作系統不附帶媒體播放器，他就有可能長期不知道自己的系統缺少了一個重要功能，而這個功能必須到某個網站下載和安裝才能恢復，而這一切竟然還是免費的！這不是折騰嗎？更何況，像媒體播放器那樣被操作系統整合的軟件數以百計，為什么偏偏要拿其中一個開刀？圖形顯示、字庫管理、網頁瀏覽、文本編輯、磁盤管理、撥號上網、病毒防范，這些軟件為什么又可以整合？抑或將來又會被用作巨額處罰的借口？

　　大眾化產品無法為每個用戶度身定做，而跨國界、跨語種、跨平臺的一致性，反而會帶來良好的網絡效益。問題只是，大多數人選擇什么？他們是否別無選擇？最近一位叫“馬丁”的讀者來信，說那些不喜歡微軟捆綁軟件的用戶，受到了不必要軟件的騷擾，而他自己則喜歡用“赤裸”的操作系統，還不無自豪地告訴我，他用的是“Ubuntu”！我暗自一笑——我網頁的讀者超過99%是用微軟視窗的，而那大致是無偏的樣本。我反問馬丁：“有Ubuntu，怎么那么多人還在自愿接受微軟的傷害？有空為什么不去勸勸他們？”

　　赤裸的操作系統，只有不到1%的用戶。在歐洲市場上，摘除了媒體播放器的視窗系統，雖然與完整版的視窗系統并列而售，實際卻極少人問津。面對千萬用戶的自由選擇的結果，歐盟反壟斷專員克洛斯(NeelieKroes)的態度是傲慢的。在初審法院公布裁決后，克洛斯的原話是：“我們知道一個廠商就有95%的市場份額。這顯然是壟斷，而且是不可接受的。沒有競爭者愿意進入這樣的市場。我要微軟的市場份額減少到遠遠低于95%。我不能說非得是剛好50%或別的數值，但一定要大大低于95。”

　　那么，誰來承擔使用Ubuntu之類系統的責任？照克洛斯的意思，差不多每兩個人當中就必須推出一個人來義務使用非視窗系統，好讓微軟的市場份額大大下降。讓誰來卸載視窗？不是你就是我，但肯定不是我！如果有人糾正我，說卡洛斯女士并不是要強迫誰來卸載微軟視窗，而是要把微軟視窗拆散，從而提升Ubuntu之類系統的相對

競爭力，那么我問：這與強迫所有人都轉向Ubuntu有什么兩樣？這不是更惡劣？消費者利益是這樣保護的嗎？看遍這個案子，看不到什么消費者利益，看到的只是微軟的這個或那個競爭對手的名字和利益。

　　初級法院發布判決當天，美國司法部發表聲明提醒其歐洲的同行：“我們擔心初級法院適用的標準，與其說幫助了消費者，還不如說由于肅殺了創新的積極性，挫傷了競爭的體制，結果傷害了消費者。在美國，反壟斷法的實施，是要通過保護競爭環境來保護消費者、而不是保護競爭者的。在無法證明消費者受到傷害的情況下，所有企業——包括占支配地位的企業——從事激烈的競爭，都是備受推崇的。美國法院認識到，當一家企業——包括占支配地位的企業——作出單方面的商業決定的時候，例如給自己受歡迎的產品增加新功能，或者向競爭對手發放知識產權使用許可，或者拒絕發放，對消費者而言都具有潛在的利益。”

　　最后值得強調，經濟學訓練告訴我們，愚蠢而魯莽的判決造成的沖擊，絕不會止于微軟。你非要微軟留下6億美元的買路錢，微軟轉身就能以這樣那樣的方式轉移負擔。這與稅負總是按照需求彈性的強弱，像漣漪一樣無限擴散到全社會的道理是完全一樣的。這個案子塵埃落定之后，消費者或許得支付更高的軟件費用，或許得接受速度放緩的技術發展，而歐盟將把矛頭指向更多的技術創新企業，而創新企業則不得不重新考慮，究竟是搞研發劃算，還是打官司劃算。無論如何，全部深遠的后果，將由整個創新產業和所有消費者來承擔。

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　　來源：經濟觀察報網