陳九霖(微博)

　　2012年2月7日，主審吳英集資詐騙案的浙江省高級人民法院法官接受媒體采訪，解析了維持吳英死刑判決的理由。雖然法院對自己的判決頗具信心，然而，本人仔細檢索相關(guān)條文和有關(guān)事實后，認為吳英一案仍有可值得推敲和商榷之處。作為企業(yè)人，本人對此有所關(guān)注自是常理。為此，現(xiàn)將一己愚見陳述如下，希望能夠拋磚引玉，為保護我國公民合法權(quán)益、為完善我國法制建設(shè)，作出綿薄之力。

　　根據(jù)吳英案主審法官的解釋，判處吳英死刑的法律依據(jù)，是我國《刑法》第192條、第199條的相關(guān)規(guī)定。《刑法》第192條規(guī)定，所謂“集資詐騙罪”，是指“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大”的行為。據(jù)此，集資詐騙罪有四個基本構(gòu)成要件：一、以非法占有為目的；二、使用詐騙方法；三、非法集資；四、數(shù)額較大。《刑法》第199條規(guī)定，犯第192條規(guī)定之罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，可處無期徒刑或者死刑。此外，最高院發(fā)布的相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，將人民幣100萬元作為“數(shù)額特別巨大”的門檻。對于吳英案中“數(shù)額較大”這一要件，各界并無爭議，在此不再贅述。本人以下主要對前三個要件談?wù)勛约旱目捶ǎ?/p>

　　一、吳英集資并不是出于“非法占有的目的”

　　法院判決認為：“吳英已負巨額債務(wù)，其后又不計條件，不計后果地大量高息集資、根本不考慮自身償還能力……案發(fā)前吳英四處躲債，根本不具償還能力……明知沒有歸還能力而大量騙取現(xiàn)金。”法官根據(jù)吳英無法歸還借款這一后果，推斷吳英借款的主觀目的，是一種典型的客觀歸罪，也是對“非法占有為目的”的曲解。明知不能償債而依然舉債的做法，在商界有一個形象的說法，叫做“十個鍋九個蓋”，借新債還舊債，其目的性是十分明確的，那就是借錢還債而不是非法占有。“借雞生蛋”，“借船出海”，都是典型的企業(yè)經(jīng)營行為，與非法占有并無邏輯推導(dǎo)關(guān)系。即使是銀行的正規(guī)商業(yè)貸款，借款人也經(jīng)常出現(xiàn)無力償還的情況，總不能因此推斷借款人在借款時出于“非法占有的目的”吧！

　　法院還認為：“吳英將非法集資所得資金絕大部分未用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是用于支付前期集資款的本金和高額利息、大量購置高檔轎車、珠寶及肆意揮霍。”本人認為，法院對“經(jīng)營”一詞的理解過于狹窄，借款償還企業(yè)經(jīng)營之債，即“支付前期集資款的本金和高額利息”(新債還舊債)，當(dāng)然也是企業(yè)經(jīng)營行為。高檔轎車的確是吳英動用借款所買，但注冊在其旗下租車公司。從法理上看，這款轎車不過是租車公司的固定資產(chǎn)罷了。即使吳英平時實際使用這輛轎車，但是，作為一名掌管38億元資產(chǎn)的老總，在講究場面的浙江商界，高檔轎車作為與吳英公司匹配的商業(yè)交際工具，也是可以理解的。至于“購買珠寶”，根據(jù)吳英的解釋，是在企業(yè)經(jīng)營狀況良好時的行為，而且，其目的是為了投資。眾所周知，近幾年，珠寶投資收益預(yù)期明顯好于股市、房市等投資手段，也快于實業(yè)投資等方式，由此可以佐證吳英的陳述屬實，即，吳英的本意在于經(jīng)營而非揮霍。

　　再進一步說，倘若吳英真正的目的是為了非法占有，那她就不會為了企業(yè)發(fā)展而購置大量的固定資產(chǎn)，還帶人四處考察企業(yè)的發(fā)展機會；她完全可以卷款一走了之，甚或通過破產(chǎn)隱匿資產(chǎn)。而且，事發(fā)之后，她也沒有攜款潛逃。此外，還可以從債權(quán)人方面進一步證明：吳英的債權(quán)人都是具有一定商業(yè)頭腦的高利貸掮客，投資判斷力和風(fēng)險規(guī)避意識都不低。如果吳英的初始目的只是為了占為己有，他們肯定不會借款給她。他們向吳英投資的目的，是希望能夠通過她賺取更高的回報。

　　吳英案發(fā)起因于吳英無力償債，如果她能夠及時償債，也就不會事發(fā)論罪。在能夠及時償債的情況下，我們就不能指責(zé)其借債出于非法占有之目的；現(xiàn)在因其無力償債，而去推定其非法占有之目的，符合邏輯嗎？相信每個稍具企業(yè)經(jīng)營常識的人都知道，每個企業(yè)主都希望企業(yè)能夠發(fā)展，沒有一個創(chuàng)業(yè)者愿意企業(yè)失敗。但是，商場如戰(zhàn)場，現(xiàn)實更殘酷！經(jīng)營不善、無力償債，實屬正常商業(yè)現(xiàn)象。不能因為吳英還不起債而斷定其借債的目的是“非法占有”。

　　綜上所述，法院對于吳英借款之真實目的，認定為“非法占有”而非為了企業(yè)發(fā)展，過于武斷，需要進一步商榷！

　　二、吳英并未使用詐騙方法來騙取貸款

　　法院認為的“以高息或高額投資回報為誘餌，向社會公眾作各種虛假宣傳”的詐騙方法同樣值得推敲。所謂的“高息或高額投資回報”，即是我們常說的“高利貸”。這種司空見慣的民間金融方式，在蘇、浙、閩、粵等地素來十分發(fā)達，甚至堪稱當(dāng)?shù)亟?jīng)濟的“引擎”。之所以如此，是因為我國金融市場尚欠發(fā)達，中小民營企業(yè)很難從銀行等正規(guī)途徑獲得企業(yè)發(fā)展所需資金。同時，由于近一兩年經(jīng)濟形勢并不景氣，各種投資渠道受阻，銀行存款利率又低于CPI，人們更愿意通過民間集資渠道獲得高額回報。吳英通過高利貸獲得借款是結(jié)果，金融市場不發(fā)達、法制不完善才是本因。在本案中，吳英所采取的集資手段，并非特別，而是當(dāng)?shù)厣踔寥珖�都很普遍的金融現(xiàn)象。以社會普遍的金融現(xiàn)象，對吳英個案作出特殊的處理，是難以令人信服的。

　　此外，按照最高人民法院的相關(guān)司法解釋，“詐騙方法”是指行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。吳英并沒有偽造虛假的證明文件，也沒有編造實際上并不存在的企業(yè)或項目，借款時只是聲稱做生意或者企業(yè)經(jīng)營缺少資金。此外，吳英一案的債權(quán)人，即高利貸掮客，都具有較強的專業(yè)性。他們借錢給吳英，是基于信息對稱下的理性選擇。也就是說，高利貸掮客是出于投機獲利的欲望主動借款給她，由此產(chǎn)生的風(fēng)險自然應(yīng)該由掮客們自己承擔(dān)。雖然吳英借款時承諾了高回報率，但高利貸掮客們本來就是以高息為借款條件的，其目的就是為了追逐高回報率，可以說這是借貸雙方的合意，而且是真實的意思表示，并非吳英一方拋出的誘餌。由此可見，認定吳英采用詐騙方法騙取貸款，是存在問題的。換句話說，“受害人”沒有被詐騙，怎么可以用詐騙罪對吳英判刑呢？

　　三、法官認定吳英非法集資，即吳英向“社會公眾”募資一說也站不住腳

　　法律規(guī)定，“非法集資”是指“法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為”。非法集資判定的關(guān)鍵在于是否“向社會公眾募集資金”。何謂社會公眾，應(yīng)當(dāng)是指“社會不特定對象”，是社會上的任意人，沒有具體的人數(shù)。非法集資應(yīng)當(dāng)理解為沒有獲得有權(quán)機關(guān)的批準(zhǔn)，向與債務(wù)人沒有特殊關(guān)系的任意人進行融資的行為，是一種開放式的融資模式，融資對象應(yīng)該是普通的陌生人，而非特定的熟人。吳英的債權(quán)人共計只有11人，其中，有親戚，也有公司的高管和公務(wù)員，剩下的幾名高利貸掮客更是主動將錢送到吳英手中。11人何以堪稱“公眾”？這一小部分人的損失何以構(gòu)成“國家和人民利益的特別重大損失”？

　　二審審判長介紹說，目前認定的吳英案的直接受害人雖只有11人，其中僅4名受害人的集資對象就有120多人，而這些人的下線就更多了，因此，認定吳英向社會公眾集資，是于法有據(jù)、合乎情理的。本人由審判長的這一介紹來看，集資者不是吳英，而是這4名受害人。吳英只應(yīng)對其從直接相對人處拿錢的行為負責(zé)，而不應(yīng)對直接相對人從其前手甚至于前手的前手處拿錢的行為負責(zé)，這是“自己責(zé)任”原則的當(dāng)然要求。舉例說，如果商店店員收取的價款來自于毒品販子，商店是否也要卷入毒品案而承擔(dān)責(zé)任呢？如果這樣無限歸責(zé)，交易安全必受影響，社會大眾難免人人自危。因而，認定吳英向“社會公眾集資”，似有不當(dāng)。

　　因此，嚴(yán)格來說，掮客的下線人員本不應(yīng)認定為吳英的集資對象。退一步講，即使下線人數(shù)也計算入內(nèi)，為什么對于在同一張高利貸網(wǎng)絡(luò)中坐享利息差的掮客們，都以量刑遠輕的“非法吸收公眾存款罪”而得以金蟬脫殼呢？這種處理方式，實有雙重標(biāo)準(zhǔn)和司法不公之嫌！

　　綜上可見，在集資詐騙罪的三個關(guān)鍵構(gòu)成要件上，吳英的集資行為都無法滿足集資詐騙罪的認定條件。法官頗具信心的背后，隱藏的真實情況卻是“葫蘆僧亂判葫蘆案”的悲劇。本人認為，吳英是否有罪雖然無法枉然定論，但退一步講，即使構(gòu)成犯罪也罪不至死！這是因為，吳英一案仍有如下事實需在量刑時綜合考慮：

　　1.法官量刑時應(yīng)考慮吳英案中直接“受害人”的過錯。吳英案中的“受害人”包括高利貸掮客和實際借款人。其中的高利貸掮客是基于吳英在當(dāng)?shù)匾约霸谕�行中的影響力，而主動“軟磨硬泡”借款給吳英的。僅林衛(wèi)平一人，就先后借給吳英4.7億元。借款人對吳英債臺高筑起到了推波助瀾的不良作用。作為民間借貸的經(jīng)常參與者，高利貸掮客理應(yīng)知道民間借貸的利率“最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”的規(guī)定。而吳英一案中高利貸鏈條上的最高年化收益竟然高達400%，智力正常的投資者在面對如此高額的回報時，完全應(yīng)該意識到高額的回報以承擔(dān)更高的風(fēng)險為代價。此外，參照國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第18條關(guān)于“因參與非法金融業(yè)務(wù)活動受到的損失，由參與者自行承擔(dān)”的規(guī)定，理應(yīng)減輕對吳英的處罰。

　　2.吳英歸案后坦白交代相關(guān)案情，可以從輕處罰。《刑法》第67條規(guī)定：犯罪嫌疑人如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。吳英自始至終都沒有卷款潛逃；吳英歸案后，認罪態(tài)度良好，積極配合司法機關(guān)查處案情并主動坦白。對此，法院在量刑時也應(yīng)酌情考慮。

　　3.吳英的立功行為應(yīng)該被法院認定。法官認為，吳英的行為屬于坦白交代自己的行賄行為，依法不構(gòu)成立功。但吳英也曾檢舉揭發(fā)自身行賄之外的違法犯罪行為，如舉報某兩位官員索賄和巨額財產(chǎn)來源不明等，應(yīng)構(gòu)成立功。此外，根據(jù)湖北省檢察院反貪局的相關(guān)資料，在查處吳英舉報的違法犯罪行為時，一并查處廳級干部2人，處級干部5人，反響很大，取得了良好的社會效果。法院應(yīng)該認定為重大立功，減輕處罰。

　　4.吳英案的社會危害性也沒有達到“極其嚴(yán)重、非殺不可”的地步。吳英在案發(fā)前還在努力還款、努力為債權(quán)人提供擔(dān)保、主動提前還本付息并索債即還。吳英一審被判死刑后即在社會上引起軒然大波。尤其在網(wǎng)絡(luò)上，同情吳英、認為其罪不至死的觀點，占據(jù)了一邊倒的位置。圍繞吳英是否應(yīng)該被處以極刑的激烈爭議，事實上是對民間借貸行為是否合法合理的長期爭議。只要不合理的資金使用體制不變，民間借貸就不可能消失。

　　吳英一案本來是一個搖擺在“罪與非罪”之間有爭議的案件，但最終卻被判處極刑，這實在令人嗟嘆。誠然，盲目無序的民間金融一旦失控，將對整個金融體系造成毀滅性的打擊，類似于吳英的高利貸網(wǎng)絡(luò)也應(yīng)該受到打擊。但法制不健全、金融監(jiān)管不力、主渠道供應(yīng)資金不足，才是民間非法集資猖獗的真正原因。對吳英進行“殺雞儆猴”式的刑事懲罰，甚至動輒使用極刑，筆者實不敢茍同。治病需對癥下藥。解決金融亂象，需從法制化、市場化入手！