吳英案與民間借貸的公共利益

　　如果一個(gè)司法結(jié)果與公共利益相背離，錯(cuò)的一定不是公共利益，錯(cuò)的肯定是司法結(jié)果

　　文  劉興成(律師、財(cái)經(jīng)法律評(píng)論員)

　　因本色集團(tuán)向其法定代表人吳英的11位親朋好友借款7.7億元，被一審法院以實(shí)際集資詐騙3.8億元，判處80后的吳英死刑。這是當(dāng)?shù)厮痉�機(jī)關(guān)制造的一個(gè)民意不想接受的冷笑話。由于吳英案牽涉著民間借貸的公共利益，隨著2011年11月浙江省高級(jí)人民法院裁定本色集團(tuán)與吳英案相關(guān)民事案件發(fā)回重審，這個(gè)冷笑話迎來(lái)了轉(zhuǎn)暖的機(jī)會(huì)。

　　司法結(jié)果不該與公共利益背離

　　鳳凰網(wǎng)曾就吳英案專門(mén)進(jìn)行了民意調(diào)查，在6,532份投票中，反對(duì)判吳英死刑的意見(jiàn)占據(jù)了壓倒性優(yōu)勢(shì)，88%的網(wǎng)友選擇了不應(yīng)該判死刑。

　　在鳳凰網(wǎng)的這次民意調(diào)查中，9成以上的人反對(duì)取締民間借貸，其中47%的網(wǎng)友認(rèn)為民間借貸應(yīng)該合法化，44.3%的網(wǎng)友認(rèn)為民間借貸未來(lái)的地位將依舊尷尬，僅有不到一成的網(wǎng)友即8.7%的人認(rèn)為應(yīng)該取締民間借貸。

　　民意為什么對(duì)一個(gè)司法結(jié)果感興趣，且對(duì)該司法結(jié)果持強(qiáng)烈的反對(duì)態(tài)度？不僅僅因?yàn)閰怯⑹?0后女性，還因?yàn)閰怯�案本質(zhì)上是一個(gè)民間借貸案件，對(duì)吳英判處死刑，就是封殺民間借貸。

　　2011年11月，中國(guó)人民銀行有關(guān)負(fù)責(zé)人在接受新華社采訪時(shí)表態(tài)，民間借貸是正規(guī)金融有益和必要的補(bǔ)充，具有制度層面的合法性，民間借貸應(yīng)規(guī)范化、陽(yáng)光化。

　　這說(shuō)明吳英案的一審司法結(jié)果，違背了民意，與民間借貸的公共利益相背離。

　　如果一個(gè)司法結(jié)果與公共利益相背離，錯(cuò)的一定不是公共利益，錯(cuò)的肯定是司法結(jié)果。

　　司法追求的目標(biāo)是公正和效率。公正和效率代表的就是公共利益。如果一個(gè)司法結(jié)果與公共利益相背離，就是與公正和效率背道而馳，那么，這個(gè)司法結(jié)果就與司法目標(biāo)自相矛盾，該司法結(jié)果失去了存在的價(jià)值和意義。

　　從司法結(jié)果與公共利益的邏輯關(guān)系上看，吳英案一定要改判，吳英不應(yīng)該死于被定性為“集資詐騙”的民間借貸。

　　從吳英案的事實(shí)和法律分析，也能得出吳英案應(yīng)當(dāng)改判的結(jié)論。

　　涉及吳英案的法律，有民間借貸的民事法律，有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪刑事法律。非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪統(tǒng)稱“非法集資”。法律是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的，代表全國(guó)人民的意愿，也就是代表公共利益，法律是不會(huì)錯(cuò)的。只能在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面，找出吳英案應(yīng)當(dāng)改判的原因。

　　吳英案的基本事實(shí)，是本色集團(tuán)及其法定代表人吳英陸陸續(xù)續(xù)向11位親朋好友借款7.7億元，用于本色集團(tuán)高速擴(kuò)張。本色集團(tuán)投資了本色商貿(mào)、本色洗業(yè)、本色廣告、本色酒店、本色電腦網(wǎng)絡(luò)、本色裝飾材料、本色婚慶服務(wù)、本色物流等子公司和資產(chǎn)。據(jù)報(bào)道，吳英在自述材料中將公司運(yùn)作及投資項(xiàng)目所用款項(xiàng)和用途制作成表格，在表格末尾，其統(tǒng)計(jì)的金額與公訴機(jī)關(guān)所認(rèn)定的僅差270萬(wàn)元。

　　按照常識(shí)，只有信譽(yù)好的企業(yè)才能借到高達(dá)7.7億元的巨款。本色集團(tuán)利用自有資金和7.7億元借款，投資形成了巨額資產(chǎn)。吳英個(gè)人財(cái)富達(dá)38億元，位列2006年胡潤(rùn)中國(guó)女富豪榜的第6位。直至吳英案發(fā)后，大多數(shù)債權(quán)人仍然認(rèn)為，本色集團(tuán)有能力償還借款，否則他們不會(huì)持續(xù)給本色集團(tuán)貸款。很簡(jiǎn)單的算術(shù)題：38億元的資產(chǎn)，難道償還不了7.7億元的債務(wù)嗎？更重要的是，本色集團(tuán)的債權(quán)人都不認(rèn)為自己被吳英詐騙，一個(gè)沒(méi)有受害人的案件，不可能是集資詐騙案。

　　吳英案不屬于“龐氏騙局”。“龐氏騙局”是意大利裔投機(jī)商查爾斯·龐茲(Charles Ponzi)發(fā)明的。1919年龐茲策劃了一個(gè)陰謀，騙人向一個(gè)事實(shí)上子虛烏有的企業(yè)投資，許諾投資者將在三個(gè)月內(nèi)得到40%的利潤(rùn)回報(bào)。龐茲把新投資者的錢作為盈利付給最初投資的人，以誘使更多的人上當(dāng)。由于前期投資的人回報(bào)豐厚，龐茲成功地在7個(gè)月內(nèi)吸引了3萬(wàn)名投資者。這場(chǎng)陰謀持續(xù)了一年之久，被利益沖昏頭腦的人們才清醒過(guò)來(lái)。

　　立法保障民間借貸的公共利益

　　《中華人民共和國(guó)合同法》第十二章把借款合同規(guī)定為“借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”。既然《合同法》沒(méi)有明確規(guī)定“借款合同”適用于有金融牌照的金融機(jī)構(gòu)借貸，還是沒(méi)有金融牌照的民間借貸，“借款合同”應(yīng)當(dāng)適用于所有的領(lǐng)域。

　　按照我國(guó)《民法通則》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定，本色集團(tuán)與債權(quán)人的關(guān)系是民間借貸法律關(guān)系，本色集團(tuán)與特定的、非廣泛的11個(gè)債權(quán)人之間存在借貸經(jīng)濟(jì)糾紛。

　　《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第一條規(guī)定，自然人與非金融機(jī)構(gòu)的法人或者其他組織之間的貨幣借貸糾紛、國(guó)庫(kù)券等無(wú)記名的有價(jià)證券借貸糾紛，應(yīng)當(dāng)作為民間借貸糾紛案件受理。吳英案當(dāng)屬此列。

　　既然吳英案屬于民間借貸糾紛案，為什么被當(dāng)成“集資詐騙”刑事案件處理？就像中國(guó)人民銀行有關(guān)負(fù)責(zé)人在接受新華社采訪時(shí)所說(shuō)的，我國(guó)法律體系中沒(méi)有“民間借貸”這一概念。

　　監(jiān)管機(jī)關(guān)曾于1996年為借貸活動(dòng)制訂的規(guī)則是《貸款通則》，但《貸款通則》只適用于商業(yè)銀行，不適用于民間借貸。《貸款通則》不當(dāng)?shù)叵拗屏嗣耖g借貸，把貸款人限定為必須持有《金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證》的中資金融機(jī)構(gòu)。

　　《貸款通則》早已不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，監(jiān)管機(jī)關(guān)曾經(jīng)試圖修訂《貸款通則》。由于很難把金融機(jī)構(gòu)貸款和沒(méi)有金融牌照的民間借貸統(tǒng)一起來(lái)，修訂《貸款通則》的意愿一直沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。

　　后來(lái)，監(jiān)管機(jī)關(guān)又起草了《放貸人條例》。還是無(wú)法把有金融牌照的借貸活動(dòng)和沒(méi)有牌照的民間借貸活動(dòng)統(tǒng)一起來(lái)，利益博奕難以擺平。《放貸人條例》千呼萬(wàn)喚不出來(lái)，至今沒(méi)有頒布實(shí)施。

　　為了保障民間借貸的公共利益，明確民間借貸與非法集資的界線和范圍，現(xiàn)在到了為民間借貸專門(mén)立法的時(shí)候。

　　專門(mén)為民間借貸立法，將民間借貸與金融機(jī)構(gòu)借貸分成兩個(gè)借貸市場(chǎng)，可以解決監(jiān)管機(jī)關(guān)一直無(wú)法克服的將有金融牌照的金融機(jī)構(gòu)借貸活動(dòng)，與沒(méi)有金融牌照的民間借貸活動(dòng)統(tǒng)一起來(lái)的難題。

　　針對(duì)特定的、非廣泛客戶的借貸，就是民間借貸。針對(duì)非特定的、廣泛客戶的借貸，應(yīng)當(dāng)是有金融牌照的金融機(jī)構(gòu)借貸。民間借貸若想變成金融機(jī)構(gòu)借貸，必須申請(qǐng)村鎮(zhèn)銀行、社區(qū)銀行等金融牌照。沒(méi)有金融牌照而從事針對(duì)非特定的、廣泛客戶的借貸活動(dòng)的，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式籌集資金的，構(gòu)成集資詐騙罪。

　　由于民間借貸的貸款人和借款人將自己的真金白銀用于經(jīng)營(yíng)，借貸雙方都會(huì)充分考慮和控制借貸風(fēng)險(xiǎn)，未來(lái)的《中華人民共和國(guó)民間借貸法》，除了應(yīng)當(dāng)嚴(yán)禁“龐氏騙局”和資金傳銷外，其他的應(yīng)該給予民間借貸活動(dòng)充分的自由。

　　由于民間借貸在浙江溫州最為活躍并頗有代表性，溫州管理科學(xué)研究院設(shè)立了《中華人民共和國(guó)民間借貸法》立法調(diào)研課題。經(jīng)過(guò)充分的調(diào)查研究和論證，借鑒境外民間借貸立法的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，按照《中華人民共和國(guó)立法法》規(guī)定“從國(guó)家整體利益出發(fā)”的要求，起草了《民間借貸法》立法建議稿。人們有理由希望，《民間借貸法》盡快成為在中國(guó)頒布實(shí)施的法律，實(shí)現(xiàn)民間借貸的陽(yáng)光化和規(guī)范化，為民營(yíng)經(jīng)濟(jì)和中小企業(yè)發(fā)展保駕護(hù)航。