曾對可口可樂說“不”的中國新生的反壟斷機(jī)構(gòu)再次面臨考驗(yàn)，但恐難以影響“兩拓”合資進(jìn)程     

　　文 《環(huán)球企業(yè)家》記者 房煜

　　昔日的“師徒”正在變?yōu)閯Π五髲埖膶κ帧０拇罄麃喨撕鋈话l(fā)現(xiàn)，半年前還在向他們虛心請教反壟斷法問題的中國人，面對力拓宣布與必和必拓這一合資的舉動，發(fā)出了強(qiáng)硬的聲音，而其倚仗的武器，正是條文不足60條的中國《反壟斷法》。

　　6月5日，力拓單方面宣布終止與中鋁195億美元的交易，同時宣布與必和必拓的合資計劃：必和必拓出資58億美元，以確保雙方共同經(jīng)營西澳鐵礦石生產(chǎn)項目的公司50%之權(quán)益。此舉一時令中鋁蒙羞，且令中國震怒。

　　6月16日，中國工業(yè)和信息化部原材料司司長陳燕海公開發(fā)表了明確反對“兩拓”聯(lián)合的意見，并表示，這一明顯帶有壟斷色彩的聯(lián)手應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國反壟斷法》。此前一天，商務(wù)部新聞發(fā)言人姚堅也表示，根據(jù)中國《反壟斷法》關(guān)于“經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)”之規(guī)定，如果相關(guān)經(jīng)營者在中國市場上銷售額達(dá)到一定份額，即適用中國的《反壟斷法》。兩拓合資應(yīng)在此之列，他強(qiáng)調(diào)，商務(wù)部還未收到相關(guān)申報。

　　當(dāng)然，商務(wù)部絕不會是“說說而已”。就在三個月前的3月18日，商務(wù)部曾依據(jù)《反壟斷法》阻止了可口可樂24億美元對匯源果汁的收購，這讓去年8月1日起實(shí)施的中國《反壟斷法》首次吸引了全世界的目光。根據(jù)事后披露的信息，商務(wù)部在否決這一交易之前的2008年底，曾認(rèn)真向澳大利亞法律同行請教過該國反壟斷法的相關(guān)案例—2003年，澳大利亞競爭與消費(fèi)者保護(hù)委員會(ACCC)否決了可口可樂公司對Berri公司的并購，這一案例給了中國極大啟發(fā)，該案中提到的“傳導(dǎo)效應(yīng)”最終也成為商務(wù)部否決匯源并購案的重要理由。當(dāng)時，澳大利亞政府及法律人士對反壟斷法的深刻理解，曾給中國官員留下了深刻印象。

　　而這一次，中國人試圖依靠《反壟斷法》挑戰(zhàn)來自澳大利亞的礦業(yè)巨頭力拓，則令澳大利亞人震驚不已。不過，澳大利亞人或許也僅僅是震驚而已，礦業(yè)巨頭們對于反壟斷法律體系規(guī)避之嫻熟，已令交易的反對方越來越難以找到他們的法律漏洞了。

　　此前，世界各國的反壟斷法體系正是兩拓聯(lián)姻的最大障礙。2008年2月，必和必拓正式向力拓發(fā)出收購要約，但當(dāng)年11月，必和必拓卻收到了歐盟的初步否決意見。11月底，因公司股東反對并購交易，必和必拓最終放棄了收購。

　　歐盟能對兩拓合并說“不”，一個重要原因是力拓總部位于英國，因此歐盟對于此項并購擁有天然的管轄權(quán)。此外，歐盟反壟斷法體系極強(qiáng)的可操作性，也是兩拓懼怕的原因。近年來，歐盟屢屢對一些跨國公司的壟斷行為開出天價罰單，讓那些財大氣粗的跨國巨頭也不寒而栗。反對者抗議說，歐盟利用反壟斷法簡直把大公司當(dāng)成了自己的“提款機(jī)”。但不可否認(rèn)，天價罰單成了有效阻止壟斷性并購行為的有力武器。相比之下，中國反壟斷法所規(guī)定的違法罰款數(shù)額簡直“寒酸”，最高僅為50萬元人民幣。

　　而且，與歐盟的執(zhí)法前提不同的是，由于兩拓在中國境內(nèi)沒有資產(chǎn)，對于兩拓合并能否適用中國反壟斷法曾是人們熱議的話題，多數(shù)接受采訪的專家表示，根據(jù)《反壟斷法》第二條，“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。”由此，兩拓合并應(yīng)當(dāng)受到中國《反壟斷法》的管轄，《反壟斷法》起草小組核心專家、中國社科院法學(xué)所研究員王曉曄即持此觀點(diǎn)。但多數(shù)專家也都提到，中國《反壟斷法》在域外執(zhí)行效力上存在較大難度。

　　不僅如此，此次卷土重來的兩拓合并，精心設(shè)計了交易方案，將必和必拓對力拓的“并購”改為了兩家公司共同出資成立新的合資公司。法律界人士分析，這一交易設(shè)計可能使去年成功狙擊兩拓合并的歐盟反壟斷法亦無力回天。按照歐盟法律，必須進(jìn)行申報的是全功能合資公司(Fully-functioning Joint Venture)，如果在銷售環(huán)節(jié)上，兩家仍為競爭對手，兩拓就有機(jī)會避開歐盟相關(guān)法律的制約。

　　此刻，中國的《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)必須獨(dú)自面對挑戰(zhàn)。但面對一場未知的訟爭，商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作研究院研究員馬宇卻對《環(huán)球企業(yè)家》表示，“說商務(wù)部的表態(tài)很強(qiáng)硬是誤讀。”盡管中國鋼鐵業(yè)協(xié)會及中國工業(yè)和信息化部都明確表態(tài)反對兩拓合并，但馬認(rèn)為，事實(shí)上商務(wù)部并沒有明確表態(tài)贊成或者反對，只是在強(qiáng)調(diào)自己對兩拓合并有管轄權(quán)，且這種管轄權(quán)應(yīng)受到尊重。這一方面，是為了維護(hù)中國法律的尊嚴(yán)，表達(dá)自己準(zhǔn)備秉持客觀中立的執(zhí)法立場，另一方面，“也是給自己留有余地。”

　　不可能的任務(wù)？

　　留有余地，其實(shí)也是對《反壟斷法》實(shí)際效力的信心不足。《反壟斷法》起草小組核心專家、中國政法大學(xué)教授時建中就對《環(huán)球企業(yè)家》表示，在實(shí)際操作中，管轄權(quán)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的可能性微乎其微。

　　時建中分析，域外的法律適用說到底還是一個國際合作問題，需要貿(mào)易當(dāng)事人所在國的協(xié)助配合，且需要已有相應(yīng)的國際合作機(jī)制存在，才可能實(shí)現(xiàn)。具體而言，這種國際合作機(jī)制可以是：一，在多邊框架下，比如聯(lián)合國的相關(guān)機(jī)構(gòu)帶領(lǐng)下，簽署相關(guān)法律協(xié)議。第二，存在區(qū)域性的法律協(xié)議，比如歐盟反壟斷法律體系，就屬此類情況。第三，兩國存在雙邊協(xié)議，互相承認(rèn)彼此法律文書的執(zhí)行效力，這是效力最直接、針對性最強(qiáng)的境外法律合作方式。

　　但事實(shí)上，兩個主權(quán)國家是否就反壟斷問題簽署雙邊法律協(xié)議，需要考量多種因素，如雙方的貿(mào)易往來密集程度等。在全球，這樣的雙邊協(xié)議不過30余個，中國曾于1996年和1999年分別與俄羅斯和哈薩克斯坦簽署了競爭法方面的雙邊合作協(xié)議，但與澳大利亞尚無此類協(xié)議。值得一提的是，在簽署競爭法雙邊協(xié)議方面，澳大利亞也是世界上最有“心得”的國家，該國與新西蘭簽署的《澳新緊密經(jīng)濟(jì)關(guān)系協(xié)定》，是世界范圍內(nèi)競爭法雙邊協(xié)議中的“范本”，任何國家想通過與澳大利亞簽署雙邊協(xié)議的方式在競爭法領(lǐng)域占得上風(fēng)，都絕非易事。

　　此外，學(xué)術(shù)界對于反壟斷法在世界范圍內(nèi)的適用也多持悲觀態(tài)度。10年前，加利福尼亞大學(xué)法學(xué)教授安德魯·顧志曼就曾利用經(jīng)濟(jì)模型分析國際反壟斷合作的可能性，得出的結(jié)果令人十分沮喪，他認(rèn)為其可能性幾近于零。

　　而反對者則認(rèn)為，完全可以在諸如WTO這樣的國際組織領(lǐng)導(dǎo)下，將反壟斷法全球化。持此觀點(diǎn)者最接近成功的一次是在2003年的坎昆會議上，根據(jù)《多哈宣言》，這次會議應(yīng)就是否將貿(mào)易與競爭政策作為新一輪多邊談判議題的問題進(jìn)行討論，但會議未能取得成果。

　　事實(shí)上，法律可以發(fā)揮效應(yīng)的前提是，能與其它配套法規(guī)政策組成相互支援的強(qiáng)大火力網(wǎng)。例如，通常所說的“歐盟反壟斷法”就不是單指某一部法律條文，而是泛指其整個競爭法法律體系。此外，執(zhí)法者需擁有豐富執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)。但這些條件中國還都不具備，中國《反壟斷法》出臺僅一年，配套法規(guī)至今還處在討論稿階段；有關(guān)執(zhí)法者不僅執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)尚欠火候，且執(zhí)法權(quán)力被分解到三個不同部門，也是影響執(zhí)法效率的一個重要因素。因此，現(xiàn)在就試圖同時承擔(dān)維護(hù)公平正義和保護(hù)產(chǎn)業(yè)安全的法律與經(jīng)濟(jì)的雙重效力，對于中國年輕的《反壟斷法》來說，還為時尚早。

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