對(duì)于世界鐵礦石巨頭力拓通過配股152億美元與必和必拓組建鐵礦石合資公司之事。商務(wù)部表示，必和必拓公司和力拓公司建立新的合資鐵礦石公司，如果符合《中華人民共和國反壟斷法》和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，商務(wù)部將對(duì)該交易進(jìn)行反壟斷審查，并做出相應(yīng)決定。

　　商務(wù)部的這種表態(tài)，顯然是基于中國《反壟斷法》第二條的規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對(duì)境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法”，而這個(gè)條款就是國際反壟斷法領(lǐng)域所言的“域外管轄權(quán)”。其實(shí)，在一個(gè)交易和并購行為全球化的時(shí)代，任何一起并購的影響都是跨越國界的，而國際上每年數(shù)萬億美元的并購，很多都會(huì)依據(jù)“域外管轄權(quán)”向相應(yīng)的國家的反壟斷機(jī)構(gòu)提交審查。

　　“兩拓”的合資行為，對(duì)全球鐵礦石市場的影響是必然的，中國作為世界上最大的鐵礦石進(jìn)口國，對(duì)此進(jìn)行反壟斷審查也于法有據(jù)。

　　但是，《反壟斷法》自去年實(shí)施以來，無論是在撼動(dòng)石油、電信等經(jīng)營性壟斷方面，還是在限制行政壟斷行為上，《反壟斷法》仍然面臨諸多考驗(yàn)；各壟斷企業(yè)漲價(jià)、收費(fèi)和行政權(quán)力介入市場、以強(qiáng)制力推銷特定產(chǎn)品等行為未見根本性改善。除了否決了可口可樂收購匯源之外，《反壟斷法》并沒有通過經(jīng)典的案例樹立自己的權(quán)威，想讓外企壟斷巨頭心服口服，有一定難度。

　　何況，就法律的屬性而言，“域外管轄權(quán)”是一種“軟法律條款”，其本身的有效性和執(zhí)行力不僅取決于被審核的對(duì)象是否對(duì)中國市場有影響，更重要的，是有沒有相關(guān)的資產(chǎn)在該國之內(nèi)。我們看到，“域外管轄權(quán)”幾乎是每一個(gè)國家反壟斷法里必備的條款，但并非是一個(gè)具有強(qiáng)制執(zhí)行力的條款。從司法實(shí)踐看，盡管被審查對(duì)象都會(huì)基于交易的需要向有管轄權(quán)的國家進(jìn)行申報(bào)，但是否執(zhí)行該國反壟斷機(jī)構(gòu)的決定，則完全取決于具體的情況。

　　從國際上來看，大多數(shù)的“域外管轄權(quán)”并沒有實(shí)質(zhì)阻止并購的發(fā)生。比如，1997年波音和麥道合并的時(shí)候，美國司法部批準(zhǔn)了該項(xiàng)并購，歐洲國家通過歐共體進(jìn)行了干預(yù)，但最終無濟(jì)于事。特別是，2008年，必和必拓對(duì)力拓發(fā)起了總額高達(dá)1400億美元的敵意收購，澳大利亞競爭和消費(fèi)者委員會(huì)認(rèn)為該項(xiàng)收購不會(huì)影響鐵礦石市場的競爭秩序，予以批準(zhǔn)，中國當(dāng)時(shí)明確表示要對(duì)此進(jìn)行否決。后因金融危機(jī)的爆發(fā)，必和必拓放棄了收購。如果沒有金融危機(jī)，對(duì)于“兩拓”的合并，即使中國反對(duì)，也是無能為力的。因?yàn)橐环矫妗皟赏亍痹谥袊鴽]有可資執(zhí)行的資產(chǎn)，另一方面，在鐵礦石市場本來已經(jīng)處于壟斷狀態(tài)的賣方市場的情況下，中國缺乏制裁“兩拓”的強(qiáng)硬手段。

　　對(duì)于“兩拓”合資，商務(wù)部的強(qiáng)硬表態(tài)是必要的。但僅有表態(tài)顯然不夠，為了改變中國鋼鐵企業(yè)在鐵礦石談判中面臨的極其被動(dòng)的局面，應(yīng)該主動(dòng)聯(lián)合歐盟、巴西、日本、南非等與“兩拓”有直接利益關(guān)系的國家，共同抵制該項(xiàng)合資行為。考慮到“兩拓”在英國有公司，歐盟的決定具有現(xiàn)實(shí)的執(zhí)行力，重點(diǎn)應(yīng)放在公關(guān)歐盟上，通過國際壓力讓“兩拓”的合資行為流產(chǎn)，這樣才能在外部環(huán)境上捍衛(wèi)《反壟斷法》的聲譽(yù)。

　　□馬光遠(yuǎn)(北京 學(xué)者)

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