作者: 黃春華

　　國美“曲線并購”大中、微軟公開洽購雅虎。鼠年新春，國內外行業巨頭并購案接踵而來。在中國反壟斷執法機構正在加緊籌建，《反壟斷法》即將正式實施的背景下，這一現象的出現耐人尋味——

　　美國微軟出資446億美元洽購雅虎，讓雅虎創始人、華裔首席執行官楊致遠心事重重地度過了全球華人共同的鼠年春節。正月初五，雅虎正式宣布拒絕微軟報價，理由是“微軟出價極大低估了雅虎價值”，微軟隨即回應不會放棄收購。這一世界互聯網業有史以來最大并購案，不僅牽動著業內人士的神經，也讓公眾對互聯網業壟斷可能進一步加劇的前景感到擔憂。

　　發生在大洋彼岸的并購案，其實離中國并不遙遠。雅虎歷年公布的財報顯示，雅虎全部公開發行股票市值中，有約三分之一源于雅虎中國的貢獻。而雅虎中國，加上與其密切關聯的阿里巴巴，以及微軟中國所共同占有中國互聯網市場的份額更是舉足輕重。這起并購案未來可能對中國互聯網市場產生的影響，絲毫不會亞于美國本土。

　　據報道，由于并購計劃規模巨大，微軟在與雅虎及其各大股東周旋的同時，還可能面臨美國、歐盟反壟斷機構的審查。而按照我國去年8月公布的《反壟斷法》，境外實施的涉嫌壟斷行為，只要其可能“對境內市場競爭產生排除、限制影響”，同樣要向中國政府申報審查。這意味著，微軟要想拿走雅虎中國這塊“大蛋糕”，還必須通過中國反壟斷執法機構審查。但遺憾的是，我國《反壟斷法》還要等到今年8月1日才開始正式實施，如果微軟動作夠快，中國政府恐怕也只能望洋興嘆。

　　有業內人士提出，我國商務部、國家工商總局等六部委于2006年8月聯合發布了《關于外國投資者并購境內企業的規定》，要求外資企業并購境內企業須經中國政府主管部門批準，并接受反壟斷審查。這無疑是目前據以牽制微軟的一個“殺手锏”。麻煩的是，微軟、雅虎、雅虎中國、阿里巴巴之間的資本股權關系錯綜復雜，微軟收購雅虎是否屬于“外國投資者并購境內企業”，一時恐難有定論。事實上，我們也一直沒有見到中國有關部門表態的報道。由此看來，微軟可能擁有一個首先在中國撕開并購“缺口”的機會。

　　擁有這種機會的，其實并不止境外行業巨頭，即使是近在眼前的國內行業巨頭并購案，我們也很少見到有關部門的介入。春節前夕，國內家電零售連鎖行業巨頭國美電器“接管”大中電器，已然未經政府審查而成行，其操作手法相對于微軟更見“用心”：國美先通過委托銀行向第三方提供36億元人民幣貸款用于收購大中，再受該第三方委托經營管理大中，并繼續保留大中品牌運營。這種“托管”模式可謂一箭雙雕，既避開了“并購”概念，又實現了對大中的實際控制。然而公眾對此并不買賬，他們不僅贈予國美一個“曲線并購”的美譽，還明確表達了自己的不同立場——來自新浪網的專題民調數據顯示，78.32%的參與公眾認為國美的并購行為可能限制競爭，國內家電零售連鎖商應當維持原有多家共存格局。

　　按照《反壟斷法》規定，同業經營者之間的并購行為屬于“經營者集中”，認定“經營者集中”是否構成壟斷，需要考慮相當復雜的因素。經過審查，許多為“做大做強”而進行的“經營者集中”可能并不構成壟斷。但如果新法業已實施，以國美、微軟在各自行業中的市場權重，其至少應“事先向國務院反壟斷執法機構申報”，并且在“審查期間不得實施”并購。國美的“托管”模式雖然巧妙，但也未必能超越新法的智慧，《反壟斷法》第二十條明確規定，“經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響”，同樣屬于“經營者集中”。

　　我國《反壟斷法》即將正式實施，專門反壟斷執法機構也正在緊鑼密鼓籌建中，在這個“節骨眼”上，行業巨頭們紛紛加快并購步伐，耐人尋味。聯想到不久前華為集中裁員規避新《勞動合同法》實施的事件，面對類似行為日益增多的現實，我們不得不發出一連串追問——還有多少新法即將實施？又有多少新法的指向者在提前規避“敏感條款”？社會法律生活中是否已開始滋生一種“新法實施前效應”現象？我們又該如何填補這一效應帶來的執法空白？

　　(作者系本報評論員)