一口鍋引發(fā)的反壟斷聽證 將為行業(yè)提供樣板

　　馬光遠

　　法國炊具巨頭SEB收購蘇泊爾聽證將于近期舉行，這將成為中國有史以來第一起反壟斷聽證的案例。在當前外資并購陰云密布，反壟斷法立法幾度難產(chǎn)、判斷構(gòu)成壟斷的實體標準缺失的制度環(huán)境下，這一聽證結(jié)果無疑將會為未來企業(yè)并購的反壟斷審查提供行業(yè)標準和“樣板”，為當前的《反壟斷法》立法提供最鮮活的素材，因而令人矚目。

　　這次反壟斷聽證會的直接法律依據(jù)是六部委于9月8日正式實施的《外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》，《規(guī)定》列舉了反壟斷審查的四條底線，即并購一方國內(nèi)營業(yè)額超過15億元、一方國內(nèi)市場占有率高于20%、并購導致一方在國內(nèi)的市場占有率達到25%、1年內(nèi)并購國內(nèi)關聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計超過10個。這意味著只要蘇泊爾并購案達到四條底線，就必須按規(guī)定進行反壟斷審查。在這次法國SEB收購蘇泊爾的事件中，不計SEB的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，僅僅是蘇泊爾的公開數(shù)據(jù)，就已經(jīng)觸及了上述四條“紅線”中的三條，蘇泊爾去年的銷售額就已突破15億，今年上半年的主營業(yè)務收入就達9.5億。同時，根據(jù)中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心今年2月發(fā)布的數(shù)據(jù)，蘇泊爾品牌銷售量和銷售額均排全國第一，分別占全行業(yè)份額的41.08%和39.69%。

　　但是，六部委的《規(guī)定》并沒有規(guī)定具體的壟斷標準，只是含糊規(guī)定如果“認為可能造成過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益的”的，認定為構(gòu)成壟斷。因此我們只能參考國際法規(guī)和判例，把握反壟斷的歷史邏輯和現(xiàn)實脈搏，確定我國壟斷的具體尺度。

　　自1890年美國頒布世界上第一部反壟斷法——《謝爾曼法》以來，企業(yè)合并一直是反壟斷法規(guī)制的重點。在對待企業(yè)合并的問題上，各國干預的程度盡管有所不同，但均無一例外地依本國具體國情適時地采取了一種嚴厲與寬容相結(jié)合的控制政策。特別是20世紀80年代以來，為了增強本國企業(yè)的競爭力，各國對企業(yè)合并都采取了比較寬容的競爭政策，在判斷是否構(gòu)成壟斷的標準上，反壟斷的立法思潮從過去哈佛學派單純的“結(jié)構(gòu)主義”轉(zhuǎn)向芝加哥學派的“行為主義”。“結(jié)構(gòu)主義”僅僅從市場集中度和市場份額來判斷是否構(gòu)成壟斷。行為主義者則認為，市場集中度在決定市場支配地位是否存在時是一個很重要的因素，但不是唯一的，甚至不是決定性的因素，判斷企業(yè)合并是否限制了競爭，除了市場份額和部門集中度外，還要考慮市場競爭條件的變化，包括新技術的開發(fā)、企業(yè)的資產(chǎn)狀況，以及合并后的經(jīng)濟效益等。對此，美國的橫向合并指南，德國的反限制競爭法、歐盟的企業(yè)合并控制規(guī)則已給我們提供了很好的例證。

　　就我國而言，經(jīng)濟集中度普遍過低，產(chǎn)業(yè)同構(gòu)化問題相當嚴重。因此，中國在相當長的一段時間內(nèi)，促進企業(yè)合并、集中，形成優(yōu)化的市場結(jié)構(gòu)應是我國的主要任務。因此，我國在制定《反壟斷法》，對企業(yè)合并進行調(diào)整時，應當按照國際反壟斷立法的發(fā)展趨勢，以企業(yè)合并后是否造成實質(zhì)上限制競爭的后果作為是否禁止企業(yè)合并的標準，在實體法標準方面，應當以企業(yè)的合并是否發(fā)生或可合理預見即將發(fā)生實質(zhì)性限制競爭的后果，作為是否容許一項企業(yè)合并的標準，而不能以合并后的企業(yè)的市場份額占有比例作為是否容許企業(yè)合并的標準。在立法上機械地用數(shù)字去衡量競爭的做法過于抽象和片面，是不足取的。正在審議中的《反壟斷法草案》順應此潮流，規(guī)定，“經(jīng)營者集中將實質(zhì)性地排除或者限制相關市場競爭的，國務院反壟斷機構(gòu)應當作出禁止集中的決定”。

　　回到蘇泊爾案，在《反壟斷法》缺位的情況下，相關部門在舉行聽證的時候，應該依據(jù)《反壟斷法》草案所確立的判斷標準，對蘇泊爾被SEB并購后是否構(gòu)成壟斷加以判斷，而不僅僅依據(jù)其市場份額來決定。按照保護有效競爭的立法精神，即使合并后的企業(yè)所占有的市場份額已經(jīng)達到很高的比例，只要蘇泊爾沒有利用該項優(yōu)勢確立或維持不合理的商品價格，沒有對其他的競爭者采取不合理的競爭手段，沒有妨礙新的競爭者進入市場，沒有損害消費者的利益，那么，就不應當認定該項合并為非法。

　　(作者系北京律師)