武長海

　　自1986年我國遭受第一起美國337調(diào)查以來，截止到2006年6月，我國企業(yè)共遭受53起337調(diào)查。

　　近年來，特別是加入世貿(mào)組織以后，我國企業(yè)遭受的美國337調(diào)查數(shù)量越來越多，規(guī)模越來越大。國外的企業(yè)或組織索要的專利費用和賠償額動輒數(shù)以億計；從打火機、拉鏈和書寫筆等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)到生物制藥、數(shù)碼芯片等高科技產(chǎn)業(yè)，糾紛涉及的產(chǎn)業(yè)和部門越來越多；外國企業(yè)往往結(jié)成產(chǎn)業(yè)同盟對我國整個行業(yè)或主導(dǎo)企業(yè)提起專利訴訟。

　　比例分析：2002～2005年，美國對我國發(fā)起的337調(diào)查為其總數(shù)的41.5%。

　　自美國1972年4月4日發(fā)起第一起337調(diào)查始，到2005年共發(fā)起548起337調(diào)查，同期對我國發(fā)起49起337調(diào)查(為了統(tǒng)計的方便，取整年度，2006年上半年省略)，占美國調(diào)查總數(shù)的8.94%。在2002年以前，臺灣和日本是遭受美國337調(diào)查最多的地區(qū)和國家，但自2002年以后，中國(注：指大陸，下同)成為遭受美國337調(diào)查最多的國家。

　　自我國加入WTO后，2002～2005年，我國共遭受美國337調(diào)查34起，其中，2002年5起，2003年8起，2004年11起，2005年10起；同期，美國對全球共發(fā)起82起337調(diào)查，其中，2002年17起，2003年18起，2004年26起，2005年21起。美國對我國發(fā)起的337調(diào)查為其總數(shù)的41.5%。

　　以上數(shù)據(jù)表明，我國已經(jīng)成為美國337調(diào)查的最大受害國。

　　案由分析：在國外缺乏發(fā)明專利，是我國遭受337調(diào)查的主因。

　　在所有53起案件中，單獨以專利侵權(quán)為由的案件為38起，單獨以侵犯商標(biāo)權(quán)為由的案件為6起，以共同侵犯商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)為由的案件為5起，以共同侵犯專利權(quán)和著作權(quán)為由的為1起，以共同專利權(quán)和外觀設(shè)計為由的1起，以共同商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計為由的1起，以共同侵犯專利權(quán)、版權(quán)和商標(biāo)權(quán)為由的1起。

　　可以看出，共有46起案件涉及發(fā)明專利糾紛，占總數(shù)的86.8%。知識產(chǎn)權(quán)糾紛的核心是發(fā)明專利。目前已獲我國專利授權(quán)的專利申請共123萬多件。國內(nèi)發(fā)明專利為65002件，國外發(fā)明專利為116190件，國內(nèi)只占總數(shù)的35.9%。而從我國在國外獲得的發(fā)明專利看，2001年僅74件，我國在國外缺乏發(fā)明專利，是我國遭受美國337調(diào)查的主要原因。

　　產(chǎn)品類別分析：涉案產(chǎn)品類型從勞動密集型產(chǎn)品向高附加值產(chǎn)品升級。

　　涉案產(chǎn)品涉及的行業(yè)比較集中，主要有電子、

　　這反映出我國內(nèi)地企業(yè)在美國市場的份額逐漸提高，出口產(chǎn)品技術(shù)含量增加，客觀上在美國市場構(gòu)成了與美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的競爭，涉及的產(chǎn)品類型不斷升級，即從勞動密集型產(chǎn)品向高附加值產(chǎn)品升級。

　　手段分析：排除令和停止令是美國337調(diào)查的救濟(jì)手段。

　　在我國遭受的53起337調(diào)查中，已經(jīng)結(jié)案的為30起，適用排除令和停止令的為15起，占結(jié)案數(shù)的50%。其中單獨適用普遍排除令的為7起，單獨適用有限排除令的為4起，同時適用排除令和停止令的為4起。

　　排除令和停止令是美國337調(diào)查的救濟(jì)手段。對違反337條款的侵權(quán)行為，美國國際貿(mào)易委員會有權(quán)簽發(fā)排除令和停止令作為對原告的救濟(jì)。排除令是一項進(jìn)口止令，用于禁止涉案產(chǎn)品或一類產(chǎn)品的進(jìn)口。美國國際貿(mào)易委員會發(fā)布排除令后將通知美國海關(guān)將涉案產(chǎn)品予以封鎖。它只對該令生效之后進(jìn)口到美國的產(chǎn)品和進(jìn)口到美國后銷售的行為予以制止，而對之前已經(jīng)進(jìn)口到美國的產(chǎn)品沒有約束力。

　　排除令又可分為有限排除令和普遍排除令。前者是指法令只對一個案件所涉及的特定產(chǎn)品或特定企業(yè)的產(chǎn)品予以阻止進(jìn)口；后者是指法令對該類產(chǎn)品或整個行業(yè)的產(chǎn)品而不論其來源統(tǒng)統(tǒng)禁止進(jìn)口。其中，普遍排除令是各種救濟(jì)手段中對外國企業(yè)來說最致命的一招，整類產(chǎn)品一旦永遠(yuǎn)無法進(jìn)入美國市場，無疑對整個行業(yè)將造成毀滅性的打擊。此外，在最終判決生效前，申請調(diào)查的企業(yè)在交納保證金的前提下還可申請發(fā)布臨時排除令。

　　停止令的送達(dá)對象是被調(diào)查的侵權(quán)人，此令要求立即停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭等違法行為。停止令可與排除令重疊使用，而且還可以在337調(diào)查的終局判決之前的任何階段使用。對正在進(jìn)行的侵權(quán)行為，美國國際貿(mào)易委員會還可以發(fā)布臨時停止令，即扣押和沒收命令。不遵守命令的企業(yè)將被處以10萬美元/天的罰款，或相當(dāng)于每天輸往美國產(chǎn)品價值2倍的罰款。

　　案件結(jié)果分析：我國在應(yīng)訴337調(diào)查的手段方面還很欠缺。

　　在美國對我國已結(jié)的30起337調(diào)查案件中，以和解方式結(jié)案的有8起，申訴方撤訴的5起，裁定不構(gòu)成侵權(quán)的4起，裁定構(gòu)成侵權(quán)的13起。

　　對于國外(含美國)企業(yè)對我國提起的337調(diào)查的申請人來說，和解案件所占比例為26.7%，撤訴所占的比例為16.7%，勝訴所占的比例為43%，敗訴的為13.3%。

　　國外企業(yè)在美國被申請的337調(diào)查案件中，通過和解的比例是45%，申訴方勝訴的比例是36%，申訴方撤訴的比例是18%。

　　比較可知，申請人對我國申請337調(diào)查的勝訴率比對其他國家要高7個百分點；從和解的比例來看，差19.3個百分點。這說明我國在應(yīng)訴337調(diào)查的手段方面，還很欠缺。當(dāng)然與我國眾多的企業(yè)不應(yīng)訴也有相當(dāng)大的關(guān)系。如果被訴企業(yè)不應(yīng)訴，美國ITC將缺席裁決，認(rèn)定起訴書中的事實成立，把被訴企業(yè)的涉案產(chǎn)品排除在美國市場之外。由于ITC是政府機構(gòu)，力量強大且訴訟費用十分昂貴，在一些案件中，很多中國企業(yè)都放棄了應(yīng)訴，結(jié)果ITC就聽信起訴方的一面之詞。長此下去，這種狀況對中國企業(yè)十分不利。

　　損害結(jié)果分析：既有直接損失也有間接損失，很難用數(shù)字進(jìn)行直接統(tǒng)計。

　　直接損失包括：和解案件中支付的高額專利許可費；敗訴案件中支付的賠償金、律師費和利息。賠償金包括補償性賠償金和懲罰性賠償金，補償性賠償金包括知識產(chǎn)權(quán)使用費、應(yīng)得利息收入和侵權(quán)人不正當(dāng)?shù)睦麧檽p失，高的可達(dá)數(shù)億美元，低的也得上百萬美元。如果被判惡意侵權(quán)，還將被處以補償性賠償金額的2～3倍的懲罰性賠償金。

　　間接損失，主要是出口市場的丟失，如我國出口企業(yè)遭受普遍排除令，那么相關(guān)的上下游產(chǎn)品出口都將遭到封殺。如正在裁決中的橡膠抗降解劑及其制品案中，申請人申請的是普遍排除令，如果申請成立，我國出口美國市場的相關(guān)產(chǎn)品輪胎將遭到數(shù)億美元的損失，我國目前出口美國輪胎每年達(dá)數(shù)百億美元。

　　美國對我國發(fā)起的337調(diào)查案中，有些案件沒有把我國出口企業(yè)作為被告，但把我國作為原產(chǎn)地調(diào)查國，這些案件一般是這樣的，我國出口的產(chǎn)品是由國外中間商來進(jìn)口或出口美國，我國生產(chǎn)商不能參與案件的審理，這些產(chǎn)品往往容易丟失市場，而且是永久性的。

　　對我國出口企業(yè)造成的損失，很難用數(shù)字進(jìn)行直接統(tǒng)計，即使直接損失也是如此，因為有些公司把它作為商業(yè)秘密，或害怕?lián)p害公司的形象。無論如何，我國遭受的美國337調(diào)查造成的損失是無比巨大的。

　　【法商會診室】

　　337調(diào)查的背后是專利惡意訴訟

　　武長海

　　美國《1930年關(guān)稅法》第337條規(guī)定不符合WTO有關(guān)原則規(guī)定，337調(diào)查在實踐中存在歧視進(jìn)口產(chǎn)品的情況。這突出表現(xiàn)在兩個方面：

　　第一，普遍排除令的適用條件過低，美國國際貿(mào)易委員會在適用普遍排除令時存在隨意性，不合理地?fù)p害了非被告的國外出口商的利益。

　　第二，一些337調(diào)查不指名被調(diào)查企業(yè)，僅指名被調(diào)查產(chǎn)品的原產(chǎn)國，事實上剝奪了涉案外國企業(yè)應(yīng)訴的機會，損害了我國涉案企業(yè)的利益。

　　1989年關(guān)貿(mào)總協(xié)定專家小組已裁定，美國《1930年關(guān)稅法》337條款的規(guī)定及337條款調(diào)查的實踐，不符合GATT第3條第4款有關(guān)進(jìn)口品在適用國內(nèi)法律方面應(yīng)享受國民待遇的規(guī)定，以及第20條(d)款有關(guān)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)措施的一般例外的規(guī)定。后來，337條款雖有所修改，但在很大程度上仍不符合GATT第3條第4款和《TRIPs協(xié)定》有關(guān)條款的規(guī)定。

　　美國《1930年關(guān)稅法》第337條的規(guī)定及337調(diào)查的實踐與WTO有關(guān)規(guī)則相違背，給中國出口設(shè)置了實質(zhì)性的貿(mào)易障礙。

　　337調(diào)查的背后是專利惡意訴訟。跨國公司利用自己的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，選擇在國際市場上與自己具有競爭優(yōu)勢的我國企業(yè)為目標(biāo)，“無中生有”，惡意起訴。由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟時間長，兩三年不結(jié)案是很正常的事情，在這期間，跨國公司往往還利用媒體的力量，制造輿論，錯誤引導(dǎo)消費者，使被訴公司往往背著侵權(quán)的名聲，市場當(dāng)然大受影響，即使最后跨國公司會敗訴，但其目的已經(jīng)達(dá)到。

　　跨國公司在進(jìn)行惡意訴訟時，往往選擇如下手段：

　　“打包訴訟”。跨國公司在訴我國企業(yè)時，往往采取模棱兩可的辦法，即“莫須有”，可能侵害專利權(quán)、可能侵害實用新型、可能侵害商標(biāo)權(quán)和可能侵害商業(yè)秘密等訴因同時訴諸法院，美國等國家的法院在審理知識產(chǎn)權(quán)案件時，往往先受理，其后是漫長的調(diào)查取證和審理階段，把我國企業(yè)拖入訴訟的“泥潭”。

　　各個擊破。跨國公司在選擇訴訟目標(biāo)時，往往先選擇一家或少數(shù)家企業(yè)起訴，這是為什么？是因為我國政府和中介機構(gòu)發(fā)揮的作用不夠，企業(yè)勢單力薄，企業(yè)本身擅長單兵作戰(zhàn)，加上我國自古“和為貴”思想，認(rèn)為打官司是丟人的事情，還有就是這種官司在國外會花去大量金錢和時間，單個企業(yè)是難以承受的。

　　“放水養(yǎng)魚”法。跨國公司在我國出口企業(yè)進(jìn)入該國開拓市場時，并不聲明專利被侵權(quán)，而是等到我國公司在市場上進(jìn)行大量投入后，占有相當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~，再選擇訴訟，我國出口企業(yè)面臨的也同樣是兩條路，退出或繳納巨額專利許可使用費。

　　惡意專利訴訟還有如下特點，企業(yè)打頭，政府背后撐腰，趨于集團(tuán)化和官民一體化，成為政府和企業(yè)實施貿(mào)易保護(hù)主義的一種有效工具。我國遭受國外惡意專利訴訟，呈現(xiàn)出有組織、擴(kuò)大化的趨勢。