開發商違約金過低是否可以調整

　　由于房地產市場的行情波動，大量的房地產買賣合同糾紛浮出水面。其中，逾期交房或逾期交付產證已經占到了50%左右。由于前幾年都是賣方市場，購房者根本就沒有合同談判的話語權。因此，合同約定的逾期違約金過低，就成了一個非常普遍的現象。大運盛城四期逾期交房違約糾紛案，就是一個典型的案件。該案涉訴的預售合同中，開發商逾期交房約定的違約金標準是日萬分之零點五，約是金融機構計收逾期貸款利息的四分之一，消費者購房按揭貸款利率的三分之一左右。這個違約金標準顯然是相當低的。

　　圍繞著過低的違約金約定，被逾期交房的消費者是否可以請求調整約定的違約金賠償標準，存在一定的爭議。我認為，認為約定的違約金標準過低不能調整，完全是一種悖論。（以下黑體字為一方觀點）

　　合同是雙方協商的結果，有約定從約定，符合合同自由原則。

　　合同的約定內容能否請求調整，《中華人民共和國合同法》已經有了明確的規定。只要符合合同法規定的條件，合同一方可以請求調整。從立法思想上，堅持合同正義原則對合同自由的適度干預，也是我國合同立法的指導思想之一。“有約定從約定”只是合同自由原則的一個通俗表述，屬一般性原則，但不能以此否認國家立法對合同自由適度干預的特定訴求。

　　合同約定的逾期交房和逾期付款的違約金標準是對等的，即使約定過低，但雙方的互賠標準相同，沒有違反公平原則。

　　這個觀點錯誤在于，第一，購房者和開發商的風險承擔基礎不同。一般購房者在簽訂預售合同并支付首款后，一個月之內就通過貸款支付了余款。而開發商從預售到房屋竣工交付，時間周期較長，消費者的風險也很高。因此經營者基于其優勢地位約定的對等的互賠標準，并不能表征合同的公正性水平；第二，是否公平公正，是相對于一個既定的違約事實和守約方的損害來說的，雙方是否承擔相同比例的違約金不是合同正義原則所參照的標準。如果因為雙方對等，就公平了，我們可以做一個簡單的假設，如果雙方都沒有約定違約責任，是不是基于開發商的違約事實，購房者就不可以追究對方的違約責任了呢？答案顯然是否定的。以雙方的互賠標準相同來說明合同約定公正，顯然是錯誤的。

　　預售合同的條款經過雙方的協商，不算是格式條款，不受格式條款相關規定的約束。

　　預售合同既包括格式條款，也包括非格式條款。是否格式條款，不是能否請求調整的直接原因。但如果經營者在售房過程中，為重復使用而事先擬定好并排斥購房者就條款內容進行協商的條款，仍然屬于格式條款。重復使用和事先擬定是格式條款的表征。因排斥合同相對方的協商權利導致其合同權益受到嚴重損害的格式條款，合同相對方可以依法請求變更或撤銷。

　　開發商逾期交房期間，如果購買者沒有另行租房并發生租金費用損失，就不能請求調整違約金標準。

　　關于損失賠償，我國合同法確立了損失完全賠償原則。其中，損失既包括直接損失，也包括可得利益的損失（又稱間接損失）。當然，在確定這一合同立法原則的同時，參考各國立法及有關國際公約的規定，以違約方是否可預見為其賠償范圍的限制，這與大多數國家以及國際公約的做法一致。認為損失必須是業已發生的損失缺少法律依據。因此，開發商逾期交房后，是否實際另行租房居住并發生租金費用，不能作為確定業主是否有權請求調整違約金標準的依據。只要是可確定的損失，并不限于業已發生。

　　另外，受高院2003年的一個司法解釋的影響，很多人想當然地認為，逾期交房的損失，只是另行租賃房屋的租金損失。筆者認為這個看法是片面的。為購房申請的按揭貸款，每月要按照約定或國家規定的利息標準支付資金成本，這也是合同雙方均可以預見的損失。即便沒有按揭貸款，通常按照國家同期銀行貸款利率計算的房款利息損失，亦可作為守約方的損失參照。從這個角度來看，以是否產生租金費用來作為損害賠償水平的依據顯然是不對的。

　　違約金標準約定過高，法院依法進行調整已經非常常見，但以約定過低要求調整違約金計算標準的，目前尚沒有先例。

　　是否有先例不是能否請求調整的法律依據。在司法實踐中，判例所確定的事實可以作為另案的證據被采用，但關于法律的適用部分，對新的案件的審理沒有法定的拘束力。更何況，司法實踐也是逐漸地隨著經濟法律關系調整的需要而不斷突破的。是否調整的關鍵，除了考慮守約方因對方違約而遭受的損失因素以外，更多的，需要著眼于我們所需要維護的合同原則和合同秩序，對于違約行為給予必要的懲罰和警戒。

　　既然合同約定對方逾期超過一定期限時，守約方有權解除合同并要求賠償損失，要求調整違約金標準缺乏合同依據。

　　合同解除權是一項形成權，僅以權利人單方的意思表示即可使民事法律關系發生、變更或消滅，權利人有權單方選擇放棄。并且，合同解除權和債權請求權屬于兩個不同性質的權利。解除權并非違約責任的承擔方式，其目的在于單方面結束效率低下、不穩定的合同關系，以免損失的擴大，而并非在于補償因對方違約而導致的損害，其本身也無法達到補償損失的救濟目的。因此，放棄行使合同解除權，并不意味著放棄追究合同相對方的違約責任。

　　期房風險客觀存在，逾期交房的風險是可以預見的，開發商的銷售價格和違約金約定是購房者簽訂合同時自愿接受的。

　　國家公權力對合同行為的干預，是對于事實上的不公平進行司法救濟，是基于合同正義原則。在合同訂立過程中導致事實上不平等的原因，可能是因為經營者的優勢地位或信息不對稱，形式上是否經過協商或是否有證據證明合同一方被強迫，均不能成為合同正義原則對合同自由進行干預的抗辯理由。

　　房價上漲的收益已經足夠彌補購房者因逾期未被交房而產生的損失，即便約定違約金過低，也不能請求調整。

　　房價的上漲或下跌，不以合同雙方的意志為轉移，和合同雙方是否按約履行合同義務無關。房價上漲給合同一方帶來的預期收益，是消費者承擔市場價格下跌風險的對價收益。違約金給付約定，是基于雙方的合同義務，違約金約定水平的高低及其公正性水平，是以違約方因毀約給對方造成的損失為參照的，和市價的變化無關。

　　關于開發商違約金過低是否可以調整的問題，換個角度，從正面來看，如果確實過低，審判機關應當依法予以調整。因為，按照期房預售模式，消費者處于被動的合同地位，如果過低的違約金標準不能被依法調整，將無法對開發商的違約行為進行有效制止和制裁（過低的違約成本所致），以使合同秩序得以維護；又會客觀上縱容少數開發商的違約行為，遲延履行有可能成為少數開發商挪用資金、變相融資的不良手法。