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第80號令為何成為關注焦點？一批中國企業將因為專利保護期限的延長而可能面臨跨國公司的侵權訴訟大棒;同時80號令與全國人大常委會1992專利法修改決定的內容相抵觸而遭到質疑
第80號令：“專利化生存”困局
文/崔瑩瑩
自2005年以來，圍繞專利權保護期限問題而頻頻發生的專利摩擦與糾紛正在成為眾多行業中不容忽視的話題。這些案件在頻繁占據行業新聞頭條的同時，更是將“專利化生存”的問題擺在了中國企業的面前。值得注意的是，由于國內企業普遍缺乏對專利公告等信息的跟蹤分析與研究，其中第80號令在相當程度上已成為跨國公司與中國企業爭奪市場的“殺手锏”：已具備了相對完善的專利觀念的跨國公司，通過對專利情報信息的充分挖掘與利用，在中國全面搶占專利版圖。
根據1985年頒布的中國專利法規定，發明專利自申請日(或優先權日)起保護15年。2001年12月10日，為了履行世界貿易組織的與貿易有關的知識產權協議(TRIPS)第70條的規定，國家知識產權局發布第80號公告，就一部分發明專利權的期限延長事宜做出規定：1992年12月31日前(含當日)向原中國專利局提出申請、到2001年12月11日仍然有效的發明專利權，其專利權期限延長為自申請日起20年。
據了解，專利藥品的專利保護期一般是15到18年。國家食品藥品監督管理局藥品注冊司及醫藥行業有關人士指出，很多中國醫藥企業一直以風險低、投資小、研發周期短的仿制藥維持生計，大部分產品都是過了專利期的，因此以前引發國際專利糾紛的導火索并不多。但在2006年，我國醫藥市場迎來了制藥史上專利藥品到期最多的時期，其中不乏像氯雷他定、阿伐依泊汀等一些“重磅炸彈”。但TRIPS協議下專利保護期限的延長，卻將眾多積極搶仿專利藥品卻又缺乏專利權認識的中國企業帶入了新的困局。因第80號令而獲得延長保護期的專利權人，目前已陸續訴諸法院啟動專利侵權訴訟。
據悉，國內目前主要分布在藥品和農藥領域的10600多個被延長專利普遍存在與該案具有共性的問題。很多專家認為，如果這種被動的情況不加以扭轉的話，我們國家的專利保護就會出現為他人做嫁衣的尷尬局面：跨國公司們將成為政府方面諸多知識產權保護措施的最大受惠者，而大量生產仿制藥的國內制藥企業則面臨被逼入“死胡同”的危險。
專利戰之痛
早在2003年，日本某企業一項名為“飲料容器”的發明專利便引發了一場專利保護期限問題的風波。日本企業認為中國8家企業制造、銷售和使用的一種帶吸管的飲料軟包裝已經落入其“飲料容器”發明專利保護范圍。上述發明于1991年6月5日在我國獲得授權，本該于2002年8月2日屆滿，但因第80號令的規定，該發明專利權的保護期延長為自申請日起20年。因此，在延期保護期內，這項發明專利使我國8家企業相繼成了被告。
如果說三年前的這場訟爭尚未給對80號令認識模糊的中國企業敲響警鐘，那么去年以來，在一直被認為是國內外企業重要爭奪領域的醫藥行業，此起彼伏并逐步升級的專利糾紛則讓眾多中國企業在交付了高額的“學費”之后，發覺知識產權制度帶來的不僅僅是入世的通行證，還有高昂的權利金和沉重的憂患感。去年5月才在中國市場上市的美國依萊利利公司(Eli Lilly and Company)，一年來一直與北京甘李生物技術有限公司的在專利權這堵“防火墻”兩邊劍拔弩張。繼去年雙方在優泌樂素、重組賴脯胰島素專利問題上的激烈交鋒之后，最近依萊利利公司再次對甘李公司提起專利侵權訴訟，甘李公司也就相關專利的無效向專利復審委員會提出申請。
中倫文德律師事務所合伙人李德成律師告訴《法人》，本案涉及到國家知識產權局80號公告的效力問題。“80號公告是中國政府履行加入WTO協定的方式之一，但也存在一定的程序問題。依萊利利公司兩個涉案專利(ZL90101415.X和ZL96106635.0)的申請日均為1990年，根據80號公告的規定保護期由15年延長至20年，延長的5年保護期對甘李公司的影響很大。此案件的特殊之處在于，依萊利利公司只是在國家食品和藥品監督管理局網站上發現了甘李公司進行的相關申請，就向法院提出了專利侵權訴訟。”
違憲之疑
在中南財經政法大學知識產權研究中心副教授黃玉燁看來，在當今的WTO的框架下，傳統關稅壁壘已經逐漸削弱，而中國在知識產權保護上卻依然面臨巨大壓力：一方面，“由于創新能力不夠強，企業自身還沒有對知識產權保護有強烈的制度需求”；另一方面，中國又隨著整個國際社會進入了以知識產權貿易為主的國際市場，“中國的企業缺少應對能力，而中國又不得不接受一個與發達國家相同保護水平相同的知識產權制度。”
然而，國內相關企業往往對自身的專利分析工作缺乏檢討，反而抱怨政府部門沒有主動向他們通報專利的申請、公告、授權信息。運用專利規避戰略，有必要對專利分析的一整套技術和工具進行深入研究，我國企業顯然還有許多方面亟待改進。
在專利權保護期限延長的問題上，最典型的爭論是1998年的“米老鼠保護案”，同年通過的《千年數字版權法》(DMCA)以及“波諾著作權保護期限延長法案”(Sonny Bono Term Extension Act)也在美國引起了極大的爭議，并因其合憲性問題而被上訴到美國聯邦最高法院。與之相似的是，第80號令的合憲性也開始引起國內頗具專業敏感的法律界專家、學者的質疑。中國人民大學法學院教授楊立新認為，這種行政行為涉及到民族工業利益的重大事項，在沒有提前預警和征求國民意見的情況下，就由國務院專利行政主管機關做出延長保護期的公告，并不符合法定程序。
據了解，TRIPS第33條規定專利保護期限自申請日起至少20年。對此，中倫文德律師事務所合伙人李德成律師對《法人》說：“很顯然，依據第80號令的解釋，中國已經符合了上述規定，中國政府關于入世的承諾，是包括專利法在內的知識產權一系列修法活動的重要依據和動力之一；相信第80號令的頒布與中國政府的入世承諾有著直接的關系，或者在很大程度上被作為最為有力的依據。”
但是，李德成律師也明確指出：“第80號令明顯地存在著與全國人大常委會1992年專利法修改決定的內容不一致。或者說，是中國政府的相關入世承諾與全國人大常委會專利法修改決定的內容不一致。這也可以說是全國人大常委會沒有針對中國政府入世承諾的新情況進行修正或做出‘修法性’的解釋。”他的這一見解也引起了法律界更多人士對第80號令更深層面的審視。普遍觀點認為，只有在具體的訴訟案件中才能更好地發現違憲和違法問題，而與第80號令有關的專利侵權訴訟中很可能會涉及這個問題，并對專利侵權困擾中的中國企業產生重大影響。李德成律師最后對《法人》強調：“應當說，這是在一個非常適當的時機，提出了一個很有意義的問題；將與第80號令有關的專利侵權訴訟引向對其有效性的審查，不論結果如何，違憲司法審查目的在形式上都是可以實現的，這也是中國的法律人對知識產權法官的期待！”
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