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新聞背景
日前，福建省福鼎市醫(yī)院的3名醫(yī)生因為開處方而收回扣，被寧德市中級人民法院以受賄罪終審判處1年至1年6個月不等的有期徒刑。理由是福鼎市醫(yī)院雖屬公益醫(yī)院，但是國有事
業(yè)單位，醫(yī)生作為國家公益活動的主要實現(xiàn)者，屬國有事業(yè)單位從事公務的人員，在執(zhí)業(yè)過程中，為替藥品經(jīng)銷商促銷藥品，利用手中處方權(quán)開列昂貴搭車藥品從中收受回扣，其行為破壞了人民醫(yī)療保障制度和藥品市場秩序，均已構(gòu)成受賄罪。
本網(wǎng)記者 王斗斗
“病人到醫(yī)院看病，為了治好病，醫(yī)生開多貴的藥都得抓。有時候的確覺得藥有點問題，怎么都那么貴啊？如果早知道醫(yī)生在開處方時就吃了回扣，誰也不會答應把‘救命錢’拿出去一分！”一位患者說：“目前個別醫(yī)院的醫(yī)生毫無醫(yī)德可言，國家對這種現(xiàn)象該整治了。”
醫(yī)生吃回扣，肥了自己，苦了患者。就在大家都在為福建的3名醫(yī)生被治罪叫好時，有關法學專家卻就醫(yī)生利用處方權(quán)收受回扣是否構(gòu)成受賄罪引發(fā)了爭論。
正方
中國人民大學黃京平教授：醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣理所當然構(gòu)成受賄罪。工作在醫(yī)療一線的醫(yī)生也有公共管理的職能，如果沒有一線的醫(yī)生行使處方權(quán)，大到整個醫(yī)療社會保障體系，小到一個國有醫(yī)院的正常運轉(zhuǎn)，都沒法實現(xiàn)。這個角色，恰恰體現(xiàn)了醫(yī)生對社會公共事務的管理性質(zhì)和職能。我們絕不能只看到醫(yī)生從事技術(shù)工作這一表面現(xiàn)象，還要看到國有醫(yī)院畢竟是醫(yī)療保險體系中的主體單位，病人憑醫(yī)生開出的處方購藥的花費有相當一部分是國有資金。醫(yī)生吃回扣通常是通過“多開藥、開貴藥”，其實質(zhì)是以部分地多支出國有資金為代價，換取個人好處。處方行為從表面上來看是一項技術(shù)工作，但實質(zhì)是對藥品的管理工作，是國家公權(quán)力的表現(xiàn)，因此可以認為醫(yī)生是屬于在國有單位中從事公務的人員。他們吃回扣，當然是受賄。
中國政法大學曲新久教授：處方行為看似醫(yī)生的一種腦力勞動，但不能就此認為收受處方回扣行為不構(gòu)成受賄罪。國有醫(yī)院和其他國有事業(yè)單位一樣，都是由政府權(quán)力分化而來，即使有的單位并無財政撥款，但其初期投入仍是國有資金，從歷史的延續(xù)性考慮，目前仍將這些單位的工作看作公務行為。刑法設立以來，我們一直將收受回扣的行為作為犯罪處理，而且對這種犯罪的法律規(guī)定在文字上也沒有什么變化，因此對醫(yī)生收取回扣或紅包的行為，如果不作為受賄罪處理，則與習慣和歷史相背離。只要行為人是在由國家設立、由國家給予財政撥款或部分依靠國家撥款的事業(yè)單位中從事醫(yī)療、護理和預防等工作，其開處方收受回扣的行為就應該按受賄罪來處理，這是毫無疑問的。
反方
中國人民大學趙秉志教授：目前對醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣的行為以受賄罪處罰還沒有明確、充分的法律根據(jù)。醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣，可以說是一種受賄性質(zhì)的行為，但用刑法中的受賄罪解釋，則有很大的困難。目前醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣的行為危害達到了一定的嚴重程度，群眾的反應也很強烈，但是，定罪不能只看行為的社會危害性和群眾的反應。如果法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明，群眾意見再大，也不能定罪，刑法規(guī)定的罪刑法定原則必須堅持。
北京大學陳興良教授：在我國，現(xiàn)有醫(yī)院大多是國有醫(yī)院，但普通的醫(yī)生并不行使國家權(quán)力，所以當然不符合受賄罪的構(gòu)成要件中主體的規(guī)定。我國刑法規(guī)定“法無明文規(guī)定不為罪”，對醫(yī)生收受處方回扣這類違法行為，在刑法尚未明確規(guī)定的情況下，僅按違規(guī)違紀處理即可，即只能對其進行黨紀、政紀處分。但如果是醫(yī)院的院長、科室主任、科長等具有行政職務的人員實施了收受回扣行為，則當然構(gòu)成受賄罪。處方權(quán)不是一種職權(quán)，它只是醫(yī)務人員從事業(yè)務活動的一種資格，就如同教師要想執(zhí)教必須持有教師證一樣，它并非法律上的權(quán)利。臨床醫(yī)生開具處方是利用自己的專業(yè)知識為病人服務的行為，并不具有“管理”性質(zhì)，因此處方行為并不屬于公務活動范疇，是利用了替病人診斷用藥的職業(yè)上的便利而非利用職務上的便利，當然其收受回扣的行為不構(gòu)成受賄罪。
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