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尋找藥品專利漏洞進而發起攻擊的行為，堪稱一項“刀口上舔血”的生意
“我們準備聯合向國內市場推出萬艾可仿制藥，大家利益共享，”張玉才——鴻淘茂藥業總經理、訴輝瑞萬艾可專利無效案中的贏家之一，在10月中旬向本刊記者透露道。
通過挑戰大公司藥品專利權有效性以獲得自身利益的做法，并不只是在中國發生。在
世界范圍內，這甚至是一些中小醫藥公司的生存之道。今年10月初，在萬艾可中國專利權上剛剛失利的輝瑞，又面臨“美國張玉才”的挑戰。10月8日，美國一小型制藥商Alpharma開始銷售全球第一款輝瑞拳頭產品Neurontin的仿制藥——2003年，輝瑞的這款抗痙攣藥在美國市場銷售額達22億美元。當天，輝瑞要求召開緊急聽證會以阻止Alpharma推出其仿制藥，但這一請求被法庭駁回。
仿制藥的另一說法是“不侵權藥品”。除已過專利保護期的藥品外，還有一種情況是在保護期內專利本身存在漏洞的藥品。“由于開發藥品耗時費力，研發機構為獨占市場機會往往一產生成果便申請專利，致使漏洞和不完善之處難免。這就為敢于冒險攻擊的仿制者提供了可乘之機。”
在美、加等知識產權法律體系完備的國家，存在著專門尋找研制藥專利漏洞并從中漁利的企業。其存在有什么合理性？客觀講，它們破壞了被仿制藥的壟斷地位，起到降低消費者藥品支出之效。在被仿制對象專利有漏洞的前提下，一些地方法院和聯邦貿易委員會甚至支持仿制藥企業。
一家名為巴爾實驗室的美國醫藥公司正是靠尋找專利藥漏洞鋪就成功之路，它成功地挑戰了禮來公司對抗憂郁劑Prozac的專利權，還與拜耳公司就Cipro抗生素達成了和解，在放棄該產品轉賣權的前提下，每年從拜耳公司得到3000萬美元作為回報。
加拿大最大的仿制藥廠Novelpharm老板Leslie Dan通過做仿制藥躋身于加國10大首富之列。郭夏曾就職于這家藥廠。1998年，他回到中國創辦萬全藥業。如今，每年研發近100種仿制藥的萬全藥業是國內仿制藥的老大。萬全曾參與萬艾可仿制藥的研究，后來這一研究成果被售出，為郭夏帶來了一筆不小的回報。
專門尋找專利藥品的專利漏洞進而發起攻擊的行為，堪稱一項“刀口上舔血”的生意。“在國外，一旦在專利權官司中輸掉，被訴侵權方將遭受巨額罰款，足以使一家中小醫藥企業破產。”香港海陸律師事務所醫藥專利權方面的律師馬峰對記者說。從這意義上講，以張玉才為代表、準備聯合生產萬艾可仿制藥的國內藥廠，其舉動實際也冒著巨大風險。如果輝瑞在接下來的法律訴訟程序中獲勝，重新確認萬艾可專利權的有效性，這些國內藥廠的生產銷售行為就是侵權性質，將面臨輝瑞的索賠要求。
專利漏洞挑戰者在針對有漏洞的專利藥擁有者時往往會根據自身的商業利益作出多種選擇。它可以針對對方專利提無效，但如果成功的話，眾多其它仿制藥廠商也會馬上對該藥品進行仿制；還可以與對方進行談判，達成某種妥協的和解，得到一筆錢。
對于原研制藥公司而言，由于被拖入專利糾紛會影響到代理商及資本市場的信心，大多數藥品面臨被仿制的醫藥企業都會采取和解的方式，給對方一筆錢。也有公司因為藥品專利權快到期，對被仿制不再予以追究。“真正通過打官司解決爭端的只是少數，”郭夏說。
另一種選擇是：為搶占市場先機，仿制藥廠在級別較低的地區法院批準仿制藥后立即推出其產品。按照美國法律，最早挑戰原研制藥專利的仿制藥廠可獲得6個月的仿制藥獨家銷售權。這6個月是仿制藥獲利的關鍵。前述Alpharma的行動正是采取這種戰略。不過中國目前還無與此類似的法律。
為了減輕一旦輝瑞勝訴后面臨的巨額賠償風險，Alpharma還找來實力雄厚的仿制藥巨頭Teva制藥作后臺。如果Alpharma敗訴，Teva將承擔部分賠償金支付。作為回報，Teva制藥將享有Alpharma的Neurontin仿制藥分銷權。
“在國內，跨國制藥公司通過強大實力左右人們對知識產權的看法，好象創新就是好的，”郭夏說，而實際上，在一些西方國家，政府會積極出臺法律抑制那些沒有革命性治療作用的創新，并且鼓勵仿制藥公司在醫藥領域發揮作用。
一些大型醫藥公司為了從其銷售火爆的“重磅炸彈”藥品中獲得最大化利益，常采取各種延長專利的策略，如在專利快到期時對專利略作修改，重新申請新專利，從而又獲得10多年保護期。“在健全的法制下，攻擊大型制藥企業專利漏洞的做法，可以對大公司操縱利益的行為起到一定制衡作用。”郭夏說。
(文/《環球企業家》□ 吳阿侖|文 出自：2004年11月 總第104期)
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