法治的精神與規(guī)則有時就是在狼與狼之間的撕咬中、在寡頭與寡頭之間的角斗中形成的

　　王涌

　　反壟斷法在西方誕生之初，就被冠以一個威風(fēng)凜凜的名銜——市場經(jīng)濟(jì)的憲法。但在中國，反壟斷法與憲法一樣，常處于冬眠之中。最近，它似乎醒了。

　　國家發(fā)改委對中國電信(微博)、中國聯(lián)通(微博)在寬帶接入及網(wǎng)間結(jié)算領(lǐng)域涉嫌價格壟斷問題案展開了調(diào)查。此案引起廣泛關(guān)注。實施三年多而無甚作為的《反壟斷法》進(jìn)入公眾目光聚焦之中。這一機(jī)緣，讓我們重新梳理和反思中國反壟斷法的背景與本質(zhì)。

　　2007年中國政府頒布《反壟斷法》，其實是一件吊詭的事情。中國不同于西方市場經(jīng)濟(jì)國家，例如美國。著名的《謝爾曼反壟斷法》(the Sherman Antitrust Act)出臺于1890年，它的出臺有內(nèi)在的強(qiáng)大動力，一方面來自根基深厚的杰斐遜主義，即代表小企業(yè)主、農(nóng)場主、工人、農(nóng)民利益的民粹主義；另一方面是，美國內(nèi)戰(zhàn)后，大企業(yè)迅猛發(fā)展，托拉斯開始出現(xiàn)，標(biāo)準(zhǔn)石油公司(Standard Oil)就是第一家托拉斯。它們并購企業(yè)、壟斷市場，抬高價格，成為美國民眾的切膚之痛。

　　中國式的壟斷主要是行政性壟斷和國企壟斷，它構(gòu)成中國經(jīng)濟(jì)基本結(jié)構(gòu)的核心，即一定程度上的國家資本主義。中國政府的運行需要巨大的資金來源，除稅收、土地出讓、通貨膨脹外，行政壟斷和國企壟斷是更為重要的源泉。150多家國有大型企業(yè)，幾乎都是壟斷性企業(yè)，它們依靠壟斷獲取巨額利潤，為政府輸血，反壟斷無疑是自掘墳?zāi)埂?/p>

　　應(yīng)該說，中國政府并沒有1890年美國政府出臺謝爾曼反壟斷法時的動力和決心。但是，早在1994年反壟斷法就被列入第八屆全國人大常委會立法規(guī)劃，背后的動力是什么？可以說，它只是中國建構(gòu)市場經(jīng)濟(jì)法律體系的一個象征性的立法工作。

　　相比之前的草案，正式頒布的《反壟斷法》整體刪除了“反行政壟斷”一章。我們看到，中國最大的壟斷之禍——行政壟斷與國企壟斷卻在《反壟斷法》第七條中被“關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈”等修辭語包裹起來，不僅未被動搖，反而精心保護(hù)起來。在某種意義上，中國的《反壟斷法》是一部《壟斷保護(hù)法》，其荒誕之處，正如《國家賠償法》被戲稱為《國家不賠償法》一樣。

　　當(dāng)然，在《反壟斷法》中也有幾處規(guī)范政府的行政壟斷行為，如第十七條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。

　　但是，此條針對政府的抽象行政行為，而抽象行政行為又不在行政訴訟的范圍中，更遑論違憲審查和司法救濟(jì)渠道缺失，它不過是條文而已。

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，對于國企壟斷，《反壟斷法》第七條中有一個尾款予以特別規(guī)范：“前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實守信，嚴(yán)格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。”其他規(guī)范壟斷行為的條款，包括第十七條，也可適用于國企，但是，在《反壟斷法》實施后三年的執(zhí)法中，幾乎沒有一起案件是針對國有企業(yè)的。

　　其實，在本案之前，國企濫用控制地位的案例，嚴(yán)重者已有多起。例如2008-2009年加油站事件，由于中石油、中石化利用成品油的批發(fā)經(jīng)營壟斷地位，拒絕向具有競爭關(guān)系的民營石油企業(yè)供油，導(dǎo)致大批民營加油站油枯倒閉。中石油、中石化此舉已經(jīng)構(gòu)成《反壟斷法》第十七條的第三款規(guī)定的壟斷行為 ：“沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易”；但是，中石油、中石化從未遭受任何反壟斷調(diào)查，更無反壟斷處罰。背后緣由不揭自明。

　　所以，人們對于《反壟斷法》已經(jīng)形成印象：它是一件奢侈品，屬于權(quán)貴，民企勿用。一部出生才三年多的法律，迅速進(jìn)入了暮年。誰來維護(hù)她的尊嚴(yán)？——護(hù)法使者必須有權(quán)有勢，而不是草根民企，否則，結(jié)局不過是為國字頭的壟斷家族增加談資笑料。

　　這回，與中國電信、中國聯(lián)通具有利益之爭的相關(guān)部門和企業(yè)，充當(dāng)了“護(hù)法使者”的角色，雖然其動機(jī)不見得高尚，甚至也只是想擠進(jìn)壟斷盛宴，但客觀上，它在拂去反壟斷法身上的塵埃，將反壟斷之火引向權(quán)勢者。

　　這場戰(zhàn)斗開場就由重量級中央媒體吹響號角，后續(xù)必將扣人心弦，引人入勝。可以預(yù)測：這部連續(xù)劇首先是一部普法劇，因為它將告訴民眾什么是反壟斷法；它還將是一部娛樂劇，因為雙方可動用的資源豐富，媒體造勢，專家助威，五彩繽紛；它還將是一部宮廷劇，因為雙方都來者不善，斗法必然狠辣，不過重要劇情將被屏蔽。

　　其實，法治的精神與規(guī)則有時就是在狼與狼之間的撕咬中、在寡頭與寡頭之間的角斗中形成的。

　　在美國，謝爾曼法頒布之后，其實施也一樣存在重大阻礙，缺資金缺人才。1895年美國訴賴特公司案(United States v. E.C. Knight Co。)中，最高法院竟宣布制造業(yè)不在《謝爾曼反壟斷法》的管轄范圍之內(nèi)，嚴(yán)重阻礙了謝爾曼法的作用。

　　我曾經(jīng)以三句話批評中國的直銷管制立法：“嚴(yán)厲的立法——普遍的違法——有選擇的懲罰”，修改一下，可以用于描述國企壟斷的法律規(guī)制的現(xiàn)狀，那就是“普遍的違法——零懲罰”。

　　這次對中國電信和中國聯(lián)通的調(diào)查，算是零的突破。即使是因為有獅子的支持，老虎的屁股才被摸了一下，這也將是中國反壟斷歷史上的里程碑式的案例，因為它在法治薄弱的中國實在太珍貴了。

　　作者為中國政法大學(xué)教授、財新傳媒法學(xué)咨詢委員會委員

　　資料

　　反壟斷還有哪些沃土？

　　石油

　　中石油、中石化是否構(gòu)成價格壟斷，至今爭議不斷。但在批發(fā)零售環(huán)節(jié)，不時爆出其對民營、聯(lián)營加油站“斷供”，已涉嫌不公平競爭。據(jù)公開報道，油源偏緊時，中石油、中石化的直營加油站基本油源充足，而民營、聯(lián)營加油站則常常遭遇“油荒”，不少民營加油站已被迫退出市場，其原因是中石油、中石化壟斷了供應(yīng)。

　　鐵路

　　既是主管機(jī)關(guān)又是經(jīng)營主體的鐵道部，是壟斷低效的典型代表。鐵路建設(shè)相關(guān)領(lǐng)域的市場，也基本為鐵字頭國企瓜分占領(lǐng)。落后的售票體系、退票費問題和強(qiáng)制交通意外傷害強(qiáng)制保險，是鐵路壟斷過去被詬病最多的問題，其服務(wù)質(zhì)量也經(jīng)常引發(fā)投訴。至今，鐵路仍對開車前的退票收取5%的手續(xù)費。旅客仍按照1951年的規(guī)定，在買票時支付2%的保險。

　　電信

　　開通新套餐當(dāng)月生效，取消原有套餐卻需等到下月；包月計劃的通話時長不能累計到下月；長途費和漫游費居高不下；接聽收費；通話分割計價??電信行業(yè)的“霸王條款”不勝枚舉。

　　郵政

　　剛剛完成政企分開的郵政，目前仍專營政府公文和平信寄遞業(yè)務(wù)，其服務(wù)質(zhì)量為公眾詬病。EMS國際信件的郵資，也遠(yuǎn)高于國外企業(yè)。

　　電力

　　由于電力公司的壟斷地位，消費者在電表標(biāo)準(zhǔn)、電價等方面都沒有選擇和發(fā)言權(quán)，“信任危機(jī)”屢屢發(fā)生。今年年初，由于安裝智能電表后電費飛漲，上海曾引爆“電價門”事件。針對電網(wǎng)建設(shè)落后、電壓不穩(wěn)等問題，用電企業(yè)也常有微詞。通過輸配電網(wǎng)分離，促進(jìn)電力自由交易，將是電力改革的下階段目標(biāo)。

　　食鹽、煙草

　　中國對食鹽和煙草都實行特許經(jīng)營。食鹽生產(chǎn)少數(shù)幾個特許廠商按政府計劃進(jìn)行，食鹽銷售由政府指定的惟一一家經(jīng)銷商來執(zhí)行、負(fù)責(zé)制定全國食鹽生產(chǎn)和銷售計劃的中國鹽業(yè)總公司，身兼經(jīng)營者和管理者之職。“兩塊牌子，一套班子”的中國國家煙草專賣局與中國煙草總公司，同時承擔(dān)行政職能和經(jīng)營任務(wù)。其對高額壟斷利潤的攫取，對“控?zé)煛边M(jìn)程的阻礙，廣受抨擊。

　　財新《新世紀(jì)》記者 任重遠(yuǎn) 整理