作者：邵建 

　　摘要：藥家鑫殺人案爆出后，網絡引起一場有關死刑是否可以廢除的論爭。有些知識精英欲以藥案為契機，呼吁從立法角度廢除死刑。死刑并非不可以選擇性地廢除，但藥家鑫不是合適的案例。   

　　法的精神之邵建專欄

　　藥家鑫殺人案爆出后，網絡引起一場有關死刑是否可以廢除的論爭。有些知識精英欲以藥案為契機，呼吁從立法角度廢除死刑。死刑并非不可以選擇性地廢除，但藥家鑫不是合適的案例。殺人償命，這是古老的自然正義，有它深刻和久遠的內在合理性。如果堅持廢除主張，那些并非直接殺人的案例或許更有討論意義。比如浙江億萬富姐吳英，兩年前以集資詐騙罪被一審判處死刑，今年4月7日，二審開庭，雖然法庭沒有當庭宣判，但，死刑的陰影仍然讓她命懸一線。

　　本人并非金融專家和法學專家，但有些問題不解，故在此請教。一審法院宣判時采納的罪名是集資詐騙罪，但針對該罪的刑法第192條，它的最高刑限是無期徒刑而非死刑。我不知道法官為什么要把沒有直接殺人的吳英往死刑上判。何況吳英代理律師堅持認為，吳英沒有虛構事實、虛假宣傳，也沒有隱瞞真相騙取資金：沒有肆意揮霍資金，也沒有對社會造成巨大危害，不應構成集資詐騙罪。如果辯護律師的辯護重心是刑名本身成立與否，而非認可該刑名只是為其減責，那真的是需要法官格外小心。公訴人和律師在犯了什么罪這至關重要的一點上居然如此針尖對麥芒；那么，哪怕律師一方有一點理由可以采信，我也希望法官不要輕易落下一審判決過的法槌。畢竟這不是一般的判決，人命關天，人死后便不可以復生。

　　按照現行刑法，吳英肯定有罪。適合她的刑名有兩款，一是《刑法》第192條“集資詐騙罪”，一是《刑法》第176條“破壞金融管理秩序罪”(此即我們通常所說的非法集資罪)。后一刑名最高刑期是十年，連無期都沒有。顯然，公訴人鑒于他所認定的該案的嚴重性，便采取前一刑名提起公訴。我自己感到奇怪的是，如果是詐騙而且是數億資金的詐騙，那應該有很大一批數量的告狀人，就像地方政府拆遷，會導致許多人到信訪辦信訪一樣。如果這種場面并沒有頻繁見諸媒體，我寧可認為吳英觸犯的刑律不是第192條，而是第176條。她因為做得實在太大了，以至于公訴人必須越過第176條甚至越過第192條來收拾她。

　　根據《刑法》第176條，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑……”。該刑名所以是非法集資罪，是因為它一旦數量巨大，便會擾亂乃至破壞國家金融秩序。可是，這里有一個問題，集資就是集資，什么叫非法集資。本來集資就是民間傳統，自古即有。小至身邊人打會，大至吳英這種情況，應該說是一種普遍現象，而且這也是民間的一種權利。但此種事情可以做小不可以做大，大了就走向非法。這里非法的含義就是沒有行政許可。上個世紀90年代國務院出臺《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，其第四條為：非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。

　　這就是吳英從事的活動，她沒有經過國家銀行批準。在計劃經濟的背景下，金融事務就是也只能是國家事務，絕不許民間染指，所以才會有非法集資罪。但，我們正處在計劃經濟向市場經濟轉型的過程中，真正的市場經濟是沒有集資非法這一說的。也就是說，在轉型過程中，如果中小型企業需要大量的流動資金而國家又沒有為其提供足夠的貸款，集資就應當重新還原為民間的權利。它不需要經過行政許可(不是所有權利都需要行政批準的，這在憲法里可以找到根據)，抑或行政許可只是備案。如果計劃經濟的金融秩序是國家金融秩序(誰也不準動我的奶酪)，市場的金融秩序是社會金融秩序(除了政府這一主體外，還有各種不同的民間主體)；那么，非法集資罪這個帶有計劃經濟色彩甚至壟斷色彩的刑名，不但隨著時代的變化慢慢會從刑法中淡出，而且國家的任務也勢必由嚴禁民間集資逐步轉變為對其監管。我相信，只要我們真正推進市場經濟，這就是一個必然趨勢。

　　在這個趨勢面前，即使現行的法條在我看來未必合理，我也持蘇格拉底式的態度予以認同。就像按照現行法條藥家鑫必須付出償命的代價，吳英無論觸犯了第176條還是第192條，都可以訴諸刑求，但卻罪不當死。我希望二審判決出臺前，本案法官能根據自己的自由心證，作出不同于一審的判決。在這個過渡的時代，為吳英這個帶有過渡性質問題的人留下一條活命。

　　(作者系南京曉莊學院教授)