本報評論員 周炳林

　　近日，許霆利用取款機故障惡意提款17.5萬一案在廣州市中級人民法院重新開庭審理。如果原一審判決的無期徒刑最終成為終審結果，那么其他社會方面的評論，比如犯罪要件的構成以及銀行作為受害人是否有過錯暫且不論，在“足夠威懾”此一法經濟學基本原理面前就將遭遇非常大的挑戰。從這一學科的視角，原一審的結果是，對一種被“深度洞悉”的犯罪施加了不必要的“過量威懾”。此處的威懾意在阻止再犯，說本案原量刑屬于“過量威懾”是指，此類犯罪即使不施加類似無期徒刑的懲罰，也可以被有效阻嚇。

　　意大利法學家貝卡利亞在其著名的《論犯罪與懲罰》提出了“過量威懾”的不可取性，而英國哲學家邊沁在《道德與立法原理導論》中也寫道，“所有的懲罰都是惡，如果它應當被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的惡。無理由、無效、無益、無必要的情況下，不應實施懲罰。”據此，邊沁提出了一個成為現代法經濟學界一大重要支柱的原則——“足夠威懾”原則：“除非存在免受刑法懲罰之希望，否則沒人愿意去犯罪。1992年諾貝爾經濟學獎獲得者貝克爾在《人類行為的經濟分析》則以嚴謹的數理模型重新表述了威懾理論，大意是“逮捕概率、定罪可能性以及懲罰程度的增加將減少違法數量”。它的另外一種表述是，“威懾力度等于被發現后受罰程度乘以預期被發現受罰的可能性”，而從“足夠威懾”原則出發，對于將被偵查追訴系統“深度洞悉”的犯罪，施加較輕的懲罰，威懾力度即已足夠；反之，懲罰力度必須加重方能保持足夠威懾。

　　上述法經濟學分析模型特別適用于類似許霆案的“貪利型犯罪”，法律只要將罰金刑罰定為“大于貪利所得數額”，即可有效阻嚇所有犯罪。在現實生活中，為什么對于貪污型犯罪要在罰金刑之外還要附加徒刑，乃至死刑，原因在于貪污型犯罪被發現的概率并不會為100%，所貪污1萬，若對應的罰金刑為1萬的話，那么選擇犯罪就變成了一種理性的選擇，因為威懾程度一定是小于1萬的，而若貪污犯罪所得額特別巨大，以至于，貪污所得A減去“貪利所得A加上犯罪前全部個人財產W”乘以“被懲罰可能X%”還是大于0的話，就意味著連最高力度的罰金刑——“沒收個人全部財產”也難以奏效，為此，對貪污犯罪施加徒刑乃至死刑(增加人生痛苦)等懲罰則無可非議。

　　但從以上分析不難看出，一個有效的法律體系，懲罰犯罪在客觀上的不確定性對于刑罰一旦實施之嚴厲程度應該存在一種的反向聯系。即犯罪行為被發現的概率高的，一旦懲罰之嚴厲程度可以低一些；而對于很多非常隱秘的犯罪，則應施以嚴刑峻法以保持足夠的威懾力度。

　　許霆案為之前討論所忽略的一個核心問題，即是懲罰犯罪客觀上的不確定程度。依照現在的科技手段，類似許霆的犯罪被發現且受罰的可能性是極高的，其一，每個取款機均安裝有攝像頭；其二，作為銀行客戶，有開戶檔案記錄著詳細的個人資料；其三，客戶過往的交易記錄。以上均將構成一個巨大“偵查羅網”，使得威懾程度基本上等于發現后的受罰程度，即受罰可能性或者已經接近100%。一句話，此類犯罪處于社會的“深度洞悉”之中。

　　2007年11月20日許霆案原一審判處被告人許霆無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；追繳被告人許霆的違法所得17.5萬元返還廣州市商業銀行。很簡單，上述判決可能已然形成“過量威懾”。