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要打破目前困局，扭轉法律邊際效益遞減的趨勢，確實需要借助外力，需要來自中央政府高層的更強有力的持續政治支持。但從長遠看，最缺乏的正是法律的自我實現機制
□ 周漢華/文
中國改革開放的政府推動特點，決定了中國法治現代化的進程屬于典型的變法過程。
幾乎每一部重要法律的制定，都是政府強力推動的結果，以政治推動法治，構建法治權威。法律實施中，如果政治與法治能夠找到契合點，變法模式可以迅速啟動與發育社會內生自發機制，使法律由外而內成為人們普遍自覺遵循的行為準則。如果政治與法治不能有效銜接，變法模式的優勢可能轉化成為劣勢，甚至會使法治進程陷入兩難之中。
一方面，隨著政治推動力由于施政目標的多元化而必然出現的逐步弱化，新制定的法律會迅速呈現邊際效益遞減的趨勢，使法律面對各種形式的違規行為無能為力，法治權威面臨巨大挑戰；另一方面，如果在法律實施環節簡單地求諸政治權力的再次介入，通過運動式執法或監督檢查等行政手段在短時間內達成特定狀態，不但不能避免法律周期性的邊際效益遞減現象，還會抑制法治的內在生成機制，使法治始終無法作為獨立的力量發揮規范、指引與制裁的作用，破壞人們對法治權威的信仰和信心。如此循環，難以走出困境。
從中國法治現代化的這一大視野看，2004年7月1日開始實施的《行政許可法》正處在關鍵的十字路口，其未來走向值得關注。
《行政許可法》出臺之時，學界普遍認為該法的制定體現了許多先進的觀念或原則，如賦予行政許可財產權屬性的權利觀念，個人自主、市場競爭、行業自律、事后機制能夠解決的不再設立行政許可的有限政府觀念，許可與監督并重的有效政府觀念，權力與責任結合的責任政府觀念，許可過程與結果公開的公開政府觀念，等等。《行政許可法》的制定，也被視為政府自我革命的一個重要環節。
然而，從《行政許可法》實施一年來的情況看，它所體現的先進觀念或原則，在實踐中面臨著各種各樣的問題與挑戰。這種挑戰，有的來自于法律規范與社會發展之間的不同步；有的來自于法律規定的統一標準不能充分顧及不同地區及不同性質許可之間的巨大差異；有的來自于法律規定本身的一些漏洞或不足，法律在實踐中缺乏可操作性；有的來自于立法技術的限制，法律規定的原則缺乏實現的技術手段；有的來自于政府不同政策目標之間缺乏協調，使法律規定的原則被其他政策目標所覆蓋；有的來自于體制改革與政府管理方式創新的滯后，制約了法律原則的實現。當然，無庸諱言，有的挑戰則直接來自于既得利益集團的有意識抵制與規避。例如，個別部門以審批、核準、登記等概念，實際上架空了《行政許可法》所規定的許可概念；少數地方為了逃避《行政許可法》對于聽證會的嚴格規定，將聽證會改名為座談會、論證會。類似的做法，不一而足。
法之不行，自上犯之。相比地方政府，由于一些中央宏觀管理部門的權力過大，真正能使《行政許可法》的立法原意無法完全實現甚至被架空的力量，只能來自于這些部門。《行政許可法》的邊際效益遞減，在中央宏觀管理部門表現得更為明顯，遇到的阻力也更為直接。這種局面一旦持續，肯定會產生相互攀比效應，出現由點及面、自上而下、由條條向塊塊蔓延的趨勢，從目前的偶然性法律規避、相互觀望向大規模的集體有意識違規轉化，對法律的實施帶來更為全面、系統的沖擊。
本來，法律實施之初遇到各種困難和問題都是正�，F象；但是，對于《行政許可法》而言，癥結在于，由于上述這些問題的復雜性和根本性，法律所設計的自我實施機制，已經無法獨立應對這些問題與挑戰。實際上，《行政許可法》甚至根本沒有設計一個權威、統一的法律實施機關。因此，要打破目前困局，扭轉法律邊際效益遞減的趨勢，確實需要借助外力，需要來自中央政府高層的更強有力的持續政治支持。但從長遠看，最缺乏的正是法律的自我實現機制。
為有效實現中央政府的改革意志，取信于民，有必要迅速自上而下對行使審批權的國務院部門普遍進行一次實施《行政許可法》的檢查和評估；通過自評和第三方評價機制，清理不符合行政許可法的做法與措施，維護法律的尊嚴。在此過程中，甚至需要從國務院自身做起，清理一些部門以國務院名義發布的與行政許可法規定不一致的文件，以解決政出多門、文件之間相互打架的現象。
然而，在借助政治力量破解《行政許可法》的實施困局時，我們必然會遇到另外一個十字路口。從長遠看，《行政許可法》的實施，最缺乏的也許并不是現在急需的來自中央政府的政治支持，而是法律的自我實現機制。有力的政治支持有可能固化傳統的行政管理手段，間接抑制法律自我實現機制的生成，使法律始終尋求政治權力的庇護而無法自立，始終難成機制。
因此，推動法律實施過程中，需要把握好政治權力介入的力度與方式，慎重使用寶貴的政治資源，尤其需要處理好規則實施與體制改革之間的關系。與其僅僅在行政手段上做文章，一遍又一遍地監督檢查法律的實施，不如同時全面啟動結構調整與體制改革，以找到法治與政治契合的生長點。惟有一手抓法律規則的實施，一手抓體制改革，兩手都硬起來，才能充分發揮變法模式的優勢，使《行政許可法》走出由兩個甚至多個十字路口所組成的連環套，朝向終極目標一往無前地走下去。
從清末開始，“變法”就是國人強國之夢的代名詞。實際上，就詞源意義而言，清末所談論的變法不僅僅是規則的制定或修改，更重要的是體制與制度的革故鼎新與價值的重構�！缎姓S可法》目前所面臨的局面，其實是整個中國法治現代化的一個縮影；中國法治現代化的進程，何嘗不是正處在一個大的歷史十字路口？因此，從《行政許可法》的下一步走向，我們應該能夠管窺中國法治現代化的未來和整個國家的命運。
作者為中國社會科學院法學研究所研究員
評之評
法治應該靠自身機制完善自己
□ 江平/ 文
《行政許可法》剛滿周歲。對于剛滿一周歲的孩子，不能用苛求的眼光去審視他；但是，我們完全可以用理性的頭腦來分析其所折射出的法律現象。
首先，法律有善法和惡法之分。審視任何一部法律，首先要從善法、惡法角度去看；知其善惡，辨其利弊，才能從中完善，得到法治的進步和完善。善和惡的標準是什么？總的說來可以有兩條：對政治社會性質的法律來說，保障和發展人權的法律為善法，限制和剝奪人權的法律為惡法；對經濟性質的法律來說，符合市場經濟規律的法律為善法，逆向市場經濟規律的法律為惡法。從這個角度來審視《行政許可法》，可以說，無論是一年前或今天，它都是一部可以充分肯定的善法，正如周漢華教授在其文章中所述，這部法律體現了許多先進的觀念和原則，它是在現有政府審批市場行為泛濫的狀況下，規范和限制政府審批市場行為的法律，而不是擴大和濫用政府審批市場經濟的行為。在今天其現實和重大的意義、作用都是應當充分肯定的。
其次，市場經濟面臨公權和私權的沖突問題。公權和私權沖突在計劃經濟時代是不突出的，那個時代，只有“個人利益絕對服從國家利益”，在國家利益絕對權威下，誰還敢提私權？公權和私權沖突在西方國家自由經濟狀況下也不突出，因為在市場行為中，國家干預的范圍和程度都比較小，且法律對國家行為行使的程序有嚴格的規定，私權救濟的手段也相當充分。只有中國現今市場經濟狀況下，一方面給予了私權越來越多的自由，另一方面又保留了國家干預的巨大空間，公權和私權必然要發生碰撞，甚至是激烈的碰撞。如何解決好這種私權和公權的碰撞，是今天市場經濟法治建設的一項重要任務。
《行政許可法》規定了一條重要原則，即市場行為能由當事人意思自治自己去解決的，不需要國家權力的許可；當事人自己不能解決的，盡量由行業自律，中介機構去解決；只有在前二者都不能解決時，再由國家權力來干預、審批。這里提到了三種權力——私權(靠當事人意思自治)、社會權力(靠社會組織的自律)、國家權力(靠國家的強制力)，而且明確了市場行為中三種權力(利)的關系，即私權是基礎，社會權力輔之，國家權力在前二者手段窮盡后再使用。這是一個解決公權和私權沖突的最高原則。然而，社會現實中往往是國家權力無所不在，導致國家權力全方位、多層面、直接與私權的碰撞。
再次，法治建設面臨立法與執法的鴻溝問題。立法和執法本就有鴻溝，有法不依是世界性問題。中國立法多年來早已進入了“快車道”，而執法囿于體制缺陷及執法水平滯后，仍在“慢車道”行進，這無疑又加大了立法與執法的距離。執法者是公權力機關，如果一部法律是加強公權力的地位，加大公權力帶來的利益，更容易實現權力與利益的交換，那這部法律的執行就會遇到極少的障礙，法律的“可執行度”就比較高。反之，如一部法律是削減公權力的地位和作用，執行后帶給執法機構是權力的削弱和利益減小，那這部法律的執行就會遇到極大的阻礙，法律的“可執行度”就很低。
我們不妨可以籠統地說，一部善法的執行，要比一部惡法的執行難得多�！缎姓S可法》就是典型的一例。我們可以比較《行政訴訟法》與《行政許可法》，二者都是限制和制約行政專權的法律，但又有所不同：前者是通過行政權力體制外的辦法(法院司法權對行政權的監督審查)，后者則是通過行政權力體制內部的辦法(當然，對違法的行政許可仍然可以提起行政訴訟)。由此我們也可以看到，“權力迷戀”的現象，是公權領域內的一個普遍現象和普遍規律。打破“權力迷戀”，必須由一種行之有效的權力自身系統以外的力量去解決。
最后，法治和政治的問題。周漢華教授的文章中提出了法治與政治的關系以及政治如何與法治找到契合點的觀點，這無疑是對中國推進法治的深層次又極具現實意義的關鍵問題。
對此,我非常贊同。法治應該靠法治自身的機制來完善自己，前面所說的行政權力(公權)的抑制也是要靠體制去解決；要靠行政權力自身以外的力量去解決(如司法審查制度，違憲審查制度等)，而不是靠政治力量去解決。如果法治自身的機制不能解決而要靠它以外的政治力量去解決，那么,就等于又回到了“人治”。-
作者為中國政法大學教授
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