在中國，商品房預售制度已基本淪為房地產(chǎn)企業(yè)的融資掘金工具，它損害的卻是最廣大購房者的利益

　　文  本刊記者 宋華安

　　中國近20年來持續(xù)高速發(fā)展的房地產(chǎn)市場，在6月27日上海市閔行區(qū)蓮花河畔景苑7號樓(13層高)的倒塌中，遭遇了一次前所未有的“滑鐵盧”。這起建國以來首例的倒樓事件被稱為“純屬意外”，所幸沒有一個購房者傷亡，盡管該事件的主角——上海梅都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在善后工作中提出了兩套退房及賠償方案，但也無法一時間撫平尚未入住業(yè)主400多顆“很受傷”的心。

　　住房和城鄉(xiāng)建設部有關司局也在7月下達緊急通知，嚴查各地在建住宅工程質(zhì)量，但“事后諸葛亮”難掩人們對6.27上�！暗箻情T”中潛伏的諸多問題——特別是曾被人大代表數(shù)出“七宗罪”的商品房“預售制度”，也再次浮出水面。

　　被忽視的預售

　　6.27上�！暗箻情T”事件后，大家關注的核心問題主要有兩個：一是開發(fā)商和建筑商對事件承擔的責任，二是業(yè)主退房或相關要求能否得到合理解決。

　　但有個更為根本性的問題被忽視了。人們?nèi)绻�像買南瓜、大米或冰箱、汽車一樣地買房，見到了一個質(zhì)量合格，完整可使用的商品后再出資購買，那么他們將不會面對這么一個需要長時間才可能拿到退房款或相關補償?shù)募m紛問題。

　　由此判斷，在“倒樓門”事件中，購房者也有“責任”——他們不知道在房子還在修建過程中可能面臨的風險，盡管這些風險是應該由開發(fā)商及其關聯(lián)責任人承擔。這就是中國房地產(chǎn)市場持續(xù)15年來的房產(chǎn)預售制度。

　　一個復雜的商品房銷售前置規(guī)則——預售制度，消費者知道多少？它對買賣雙方是否公平、公正？

　　家住上海浦東，在上海泰康電子公司工作的李小姐在接受《法人》記者采訪時表示，“(我)不知道有房產(chǎn)預售制度，對其中的細節(jié)更不清楚�！崩钚〗阏f，她在3年前買房的時候關注最多的是房子的價格和質(zhì)量，而對質(zhì)量她也只能憑借感覺，主要是通過看開發(fā)商的預售證書之類的文件來確認，但她明確表示對其中的具體數(shù)據(jù)與標準是不懂的。李小姐說，在她和愛人一起買房時，對預售合同等文件僅僅是一般性的進行了翻閱，但對其中的細節(jié)不甚清楚，因為合同類文件比較冗長，也很少一字一句的去研究。

　　在北京渣打銀行從事信貸業(yè)務的宋小姐也向《法人》記者表示，盡管自己將在今年準備供一套房子，但對房產(chǎn)預售制度真的不了解，更別說其中的條款了。

　　據(jù)中原地產(chǎn)研究中心專家程博士在接受《法人》記者采訪時介紹，中國房產(chǎn)預售制度的規(guī)制文件主要包括《城市商品房預售管理辦法》和《城市房地產(chǎn)管理法》，兩個規(guī)制文件均在1995年實施，其中前者共18條1800多字，后者共7章72條6600多字，再加上相關配套規(guī)章，共幾萬字的法規(guī)條文，普通消費者肯定是難以對其進行仔細研究或深入理解。

　　預售制緣起

　　預售制度為何而存在？中原地產(chǎn)研究中心專家程博士表示，我國商品房預售制度的起源與發(fā)展，是與我國國有土地有償使用的變革以及房地產(chǎn)市場化的進程緊密相聯(lián)的。

　　自1980年代開始，中國的住房改革拉開了從福利制向市場化的序幕。為了解決城鎮(zhèn)住房長期以來總量不足、商品房供不應求的問題，加快建設、增加住房供應成為緊迫的需要。而在當時中國經(jīng)濟發(fā)展開始復蘇的現(xiàn)狀下，資本市場嚴重發(fā)育不足，完全靠開發(fā)企業(yè)并不豐足的自有資金，是無法實施項目規(guī)模性開發(fā)的。于是，沿海地區(qū)率先借鑒了香港的樓花預售方式，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成的房屋預先出售給購房者，由購房者支付定金或房價款。開發(fā)企業(yè)則將預售款的收入再投入到后續(xù)的建設，從而形成項目滾動開發(fā)。由于資本市場發(fā)展滯后，開發(fā)企業(yè)除銀行貸款外基本沒有其他可供選擇的融資方式，預售收入實際上成為房地產(chǎn)開發(fā)融資的重要手段。

　　事實上，中國房地產(chǎn)市場直到1994年以前，國家都沒有對“樓花預售”這種行走于法規(guī)邊緣的行業(yè)“潛規(guī)則”進行立法，以明確其融資的合法性。為了鼓勵更多的企業(yè)進入房地產(chǎn)領域，加快建設資金的周轉(zhuǎn)，確保住房制度改革得以成功，國家實際上是默許開發(fā)商這樣做。

　　但這種沒有得到國家認可的房地產(chǎn)發(fā)展方式存在著潛在的經(jīng)營風險。由此，1995年1月1日，原中國建設部頒布了《城市商品房預售管理辦法》并正式實施。該辦法對“預售制度”做了這樣的定義：商品房預售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。但在同時頒布實施的《城市房地產(chǎn)管理法》中，沒有明確的“預售”定義。那么，在中國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程中，預售制度究竟是一種支持房企發(fā)展的政策，還是法律規(guī)制？中原地產(chǎn)研究中心專家程博士認為，預售房制度是經(jīng)第八屆全國人大通過的《城市房地產(chǎn)管理法》所確立的，因此從這個意義上講“它是全國性的法律”。

　　上海協(xié)力律師事務所周月萍律師在接受《法人》記者采訪時則持不同觀點，她認為，“商品房預售制度是通過《城市房地產(chǎn)管理法》正式確立的，嚴格意義上講，應當屬于法律允許的交易方式，而不能籠統(tǒng)地歸類為法律抑或政策。國家對商品房預售制度是作了嚴格限制的，要求地產(chǎn)商開發(fā)的商品房符合一定條件后才可進行預售，如果僅從規(guī)則條文來講是充分考慮到雙方利益的，但是我們從預售制度產(chǎn)生的背景和實踐效果來看，實際上更有利于地產(chǎn)商。”

　　根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》第五條規(guī)定，商品房預售應當符合下列條件：(一)已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；(二)持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證；(三)按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。同時該辦法規(guī)定，開發(fā)企業(yè)必須在取得《商品房預售許可證》后才能進行商品房預售，同時開發(fā)商還須提供資質(zhì)證書、土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證，以及投入開發(fā)建設的資金占工程建設總投資的比例符合規(guī)定條件的證明，工程施工合同及關于施工進度的說明和商品房預售方案。預售方案應當說明預售商品房的位置、面積、竣工交付日期等內(nèi)容，并應當附預售商品房分層平面圖。

　　中國的房產(chǎn)預售制度是否與國際一致呢？

　　與歐美預售制度的距離

　　我國的商品房預售制度是在1995年正式確立的，主要包括《城市商品房預售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)管理法》兩大制度性文件，此后國務院在1998年發(fā)布《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》等相關配套規(guī)制。在過去的10多年中，兩大主要法規(guī)經(jīng)過三次修訂，均對商品房預售制度作出了詳細的規(guī)定。由此，商品房預售成為我國目前主要的房產(chǎn)銷售模式。

　　上海協(xié)力律師事務所周月萍律師在接受《法人》記者采訪時表示，我國的預售制度與歐美有本質(zhì)的差別。在世界許多國家和地區(qū)，住房預售制度實施得都較為普遍，尤其亞洲的許多地區(qū)和國家(特別是香港、臺灣、新加坡)預售制度非常流行，此外北美和歐洲也比較常見。但這些國家和地區(qū)在住房預售制度的發(fā)展過程中已經(jīng)形成了一套行之有效的風險分擔機制，主要體現(xiàn)在它有嚴格的準入和退出制度、預售資金�？顚Ｓ谩⑿畔⑴�露、嚴格的監(jiān)管手段。

　　相比而言，中國這些年雖一直在完善預售制度，但還有很多關鍵環(huán)節(jié)仍存在較大缺陷。歐美國家的房產(chǎn)預售制度與我國目前的現(xiàn)狀相比，其主要區(qū)別包括以下三個方面。

　　一是美國的購房者在簽訂預售合同后的付款一般都是分期支付。在德國，購房者也可以根據(jù)房屋建造進展程度的不同而分批預付不同額度的款項，甚至還會規(guī)定房屋價款的10%在交房后3～5年內(nèi)付清。而我國在預售合同簽訂后就要一次性付清除銀行貸款外的所有首付款。

　　二是美國銀行的抵押貸款一般在完工后再發(fā)放。而我國在購房者首付款付清時，銀行貸款就一次性發(fā)放給了開發(fā)商。

　　三是美國為防止開發(fā)商挪用客戶資金用于非建設項目，購房者交付的定金會被存放在開發(fā)商的代理律師事務所負責管理的托管賬戶上，直到正式交房的時候，開發(fā)商才能拿到這筆資金。而我國從全國層面來看，沒有統(tǒng)一嚴格的預售金監(jiān)管制度，并且在申請貸款及獲得付款上，開發(fā)商無論資金實力、質(zhì)量品牌的優(yōu)劣，都會獲得相同的待遇，這就很難將沒有資金保障、不重視品牌質(zhì)量建設的開發(fā)商清除出市場；同時也容易造成因為弱化了房地產(chǎn)的品牌價值，從而間接打擊優(yōu)秀開發(fā)商們對質(zhì)量品牌持續(xù)投入建設的積極性。

　　中原地產(chǎn)研究中心專家程博士也表示，從各國經(jīng)驗來看，多數(shù)國家和地區(qū)都允許市場銷售的新建房屋在竣工前進行銷售，即商品房預售。然而，在一個成熟的住房預售市場，預售房款并不是收款之后就全部轉(zhuǎn)到房地產(chǎn)開發(fā)商名下，而是有制度安排由專門的機構或銀行來專業(yè)管理。因此，國外的房屋預售更多的僅是一種預訂制度，它有嚴格的市場準入或退出機制，預售資金有專項管理和嚴格的法律監(jiān)管，同時對購房者則提供更多的合約選擇形式。通過這些精心設計的風險分擔機制來分散其各個環(huán)節(jié)的風險，從而保障房地產(chǎn)業(yè)的良性循環(huán)。

　　然而，我國現(xiàn)行的商品房預售制度本質(zhì)上是將融資和銷售融為一體。銀行收到預售房款后直接劃入開發(fā)企業(yè)的帳戶，加之監(jiān)管部門在執(zhí)行預售登記備案時缺乏嚴密的程序，對開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)、項目進展、項目數(shù)量及質(zhì)量缺乏嚴格監(jiān)管和法律上的嚴格約束，致使各種類型的房地產(chǎn)糾紛日益增多。因此中原地產(chǎn)研究中心專家程博士認為，盡管我國商品房預售有其歷史的積極作用，但不可否認存在著嚴重的制度缺陷。這是一種單邊的風險分擔制度，即只是讓消費者及銀行來承擔風險，而對開發(fā)企業(yè)的信用約束嚴重缺失，因而地產(chǎn)業(yè)潛伏著巨大的預售危機。

　　預售制損害了誰的利益

　　房子還沒有建好就賣得熱火朝天，開發(fā)商迅速回籠了資金后，往往把關注點立即移到下一個投資的熱點，或去重新拿地進行新的開發(fā)獲得新的市場機會。這就是地產(chǎn)業(yè)的預售“顯規(guī)則”。

　　上海市協(xié)力律師事務所周月萍律師在接受《法人》記者采訪時表示，“很多開發(fā)商在關注銷售的資金回籠和利潤的點數(shù)，一旦預售成功、資金全部回籠，哪里還有動力在房屋質(zhì)量上下功夫呢？由此，就很容易產(chǎn)生房屋質(zhì)量問題�！�

　　中原地產(chǎn)研究中心專家程博士在接受《法人》記者采訪時表示，“一般的消費者對商品房預售制度了解甚少，預售制的規(guī)則對購房者來說，并不透明�！�

　　上海市協(xié)力律師事務所周月萍律師說：“據(jù)我們了解，一般的消費者對房產(chǎn)預售制度并不了解。通常，消費者在獲知地產(chǎn)商取得商品房預售許可證后，即認為其權利已得到了保障，就會簽訂預售合同，對預售制的具體規(guī)則，并非所有的人都能事先十分清楚�！�

　　中原地產(chǎn)研究中心專家程博士認為，按照一般的產(chǎn)品銷售規(guī)則，一種產(chǎn)品都是在完全生產(chǎn)成型了、質(zhì)量經(jīng)檢測合格并包裝后，才進入銷售流通和日常使用環(huán)節(jié)。商品房作為一種(特殊)產(chǎn)品，當它還沒有成為一個可使用的合格產(chǎn)品而就提前出售給購房者時，消費者可能會承擔三大風險：首先是商品房物理狀況的不確定性風險，如商品房內(nèi)在質(zhì)量、內(nèi)部設備、外觀質(zhì)量、社區(qū)配套設施、綠化等；其次是商品房權利狀況的不確定性風險，如一房多賣；第三是開發(fā)商履約能力和誠信度的不確定性風險，如不能按期交房或成了爛尾樓。

　　上海市協(xié)力律師事務所周月萍律師認為，產(chǎn)品銷售有先生產(chǎn)后銷售，也有先預訂后生產(chǎn)的實際情況，因此商品房預售也并無特殊性，只是由于其金額很大，且商品房作為一個固定資產(chǎn)，其質(zhì)量與安全往往涉及不特定多數(shù)人的生命和財產(chǎn)安全，并且一般購買者為購房幾乎花費了一輩子的積蓄，故對購房者的影響可以說事關重大，也因此深受廣大國人關注。

　　在房地產(chǎn)業(yè)的實踐中，開發(fā)商往往把預售制度當作融資工具掘金。中原地產(chǎn)程博士在接受《法人》記者采訪時表示，目前開發(fā)資金來源中，約四成來自預售獲得的資金。根據(jù)測算，以預售方式進行銷售的項目，比現(xiàn)售方式進行銷售的項目開發(fā)動態(tài)回收周期約縮短10個月。因此，商品房預售對加速整個建設資金周轉(zhuǎn)、提高資金使用效率、降低資金使用成本及擴大市場供應起了積極的作用。

　　程博士認為，僅從其規(guī)則條文來講，預售制度并未對彼此不公。盡管隨著《城市房地產(chǎn)管理法》的頒布，國家陸續(xù)出臺了《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》和《城市商品房預售管理辦法》，央行也發(fā)布了《關于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務管理的通知》，然而在具體的各級行政監(jiān)管部門及銀行系統(tǒng)的執(zhí)行過程中，并未有明確的實施細則，預售制度本身的法律約束性嚴重缺失。它不僅未能建立起針對商品房預售模式的監(jiān)管制度，甚至對預售制度的懲戒規(guī)定也由行政部門而非司法部門來執(zhí)法。因此，盡管房地產(chǎn)開發(fā)商違規(guī)經(jīng)營或蓄意詐財、偷工減料、延遲交房或中途倒閉等損害消費者合法權益的現(xiàn)象大量存在，但至今仍鮮見因違規(guī)預售而遭受處罰的案例。這是商品房預售制度導致的糾紛呈上升勢頭的重要原因。加之預售制度在實施過程中，各種利益摻雜其間，從而使預售制度基本上已淪為開發(fā)企業(yè)的融資掘金工具，從這個意義上講，開發(fā)企業(yè)是預售制度的最大贏家。

　　廢止還是改革

　　房產(chǎn)預售制度頒布15年來，客觀上大力推動了中國房地產(chǎn)市場的高速發(fā)展。但不少人認為，房產(chǎn)預售制度是推高房價和造成房子質(zhì)量難以提升的根本原因，在今年兩會上有政協(xié)和人大代表建言廢除房產(chǎn)預售制度，特別是6.27上海倒樓事件的發(fā)生，引來眾多專家學者呼吁取消預售制度。

　　上海市協(xié)力律師事務所周月萍律師在接受《法人》記者采訪時認為，預售房制度確實在客觀上導致一些問題，例如房屋質(zhì)量、延期交房等的不可控性，甚至爛尾樓給購房者造成巨大損失。但她表示可以先給予兩三年的過渡期，在過渡期內(nèi)完善預售房制度的資金監(jiān)管和信息披露等，然后再逐步取消預售房制度。這樣可以提高地產(chǎn)商的準入門檻，讓有實力并有能力承擔責任的地產(chǎn)商引領房地產(chǎn)市場，把沒有實力、不注重品牌、只注重盈利的地產(chǎn)商逐漸淘汰出局，只有進行優(yōu)勝劣汰，才能從制度的源頭上保證質(zhì)量和安全，維護消費者的權益。周月萍律師表示，取消預售房制度應有步驟地進行，因為房地產(chǎn)市場關系到眾多產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)在的房產(chǎn)市場貌似強壯，實則是個“負有內(nèi)傷”的青壯年，切不可立下猛藥，需要從源頭開始“調(diào)理”，“通則不痛”。否則，可能適得其反，將可能導致整個社會經(jīng)濟停滯不前，甚至陷入倒退。

　　在預售制度中，如果能加強監(jiān)管，像美國、香港那樣建立預售金由第三方律師行保管，對防范資金�？顚Ｓ�、防止爛尾樓的發(fā)生，肯定能產(chǎn)生較好的防范作用。但是，預售制度因為是期房買賣，開發(fā)商在完成預售后，容易忽視產(chǎn)品的質(zhì)量，忽視企業(yè)的商譽；另外，預售制度雖緩解了房地產(chǎn)市場多年供不應求的壓力，但現(xiàn)在市場無論是價格還是供給量都發(fā)生了非常大的變化。目前很多城市一方面房價奇高，逐漸脫離了普通人的購買能力，而另一方面整個社會的房屋空置率很高，實質(zhì)上造成了社會資源的閑置和浪費。

　　因此，目前如果僅僅是對預售制度進行改革，包括預售金第三方保管，還是不能從根本上解決房地產(chǎn)市場存在的主要問題。因此，周月萍律師認為可以先進行預售金第三方保管、加強資金�？顚Ｓ�；同時必須廢除預售、廢除房地產(chǎn)項目公司這種短期的開發(fā)行為，提高行業(yè)準入門檻，并且建立一系列的配套制度，包括銀行對不同品牌企業(yè)實施不同的貸款條件、保險公司實施不同的保險條件等。一旦購房者通過市場交易的各個環(huán)節(jié)，發(fā)現(xiàn)不同品牌的開發(fā)商所獲得的貸款條件、保險條件等都不相同，他們就會通過專業(yè)社會中介機構的評價來審查開發(fā)商的品牌價值，這樣他們買房不僅會看地段和價格，更會看重房地產(chǎn)商長期以來所開發(fā)建設房屋的質(zhì)量和信譽等。這有利于促使長期從事房地產(chǎn)的開發(fā)商專心專業(yè)地重視品牌、重視質(zhì)量、重視每一個購房者的評價。一旦品牌建設本身就能為開發(fā)商產(chǎn)生預期的利潤，開發(fā)商就不用只關心“拿地——開發(fā)——銷售”的過程，而會自然而然地重視質(zhì)量、重視企業(yè)商譽。

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