田享華 劉夏

　　作為自去年8月1日《反壟斷法》實施以來，首個被商務部叫停的經營者集中申報的案例，可口可樂收購匯源案如一石激起千層浪。

　　伴隨著原來的爭議，各路專家對于這一裁定進行著爭辯，不過焦點已經不僅在于個案，而是作出裁定的過程是否公開透明，還有此案是否會形成慣性波及到今后的并購申請。

　　外資并購趨審慎

　　“依法作出，但說服力不夠。”英國安永實律師事務所高級法律顧問于光宇這樣評價商務部叫停可口可樂收購匯源果汁的方案。他告訴《第一財經日報》，說依法，因為商務部確實是在法定期限內，依據法定程序作出上述決定，應當尊重，不過，只有幾百字的結論，它的分析論證過程不得而知，難免外界對其有所猜疑。

　　“相比歐美的反壟斷審查報告，一般都會有幾十頁的論證和分析，這一次商務部可能錯過了一次消除外界疑慮的機會，它其實做了不少功課，但是這上面看不出來。”于光宇說。

　　上海律協公司法委員會副主任吳冬也告訴記者，作出這樣裁定的過程中，行政自由裁量權還是偏大，看不到利益相關人的意見傳遞渠道，這也是當前法律欠缺的一部分。“比如果汁行業其他公司的意見怎么介入進去？聽證會怎么挑選代表和反映了什么意見，這個過程并不算透明。”

　　根據目前司法設置，反壟斷案件將由法院的知識產權庭審理，對于這樣的結果，全國律協知識產權委員會輪值主席斯偉江告訴記者，可以看出主管部門對于外資并購持審慎的態度。

　　記者注意到，在商務部新聞辦公室發出的新聞稿中，有比商務部公告更多的細節披露，比如商務部認定“集中完成后，可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭，導致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產品”。但是關于這一點，斯偉江認為，要認定可口可樂可能搭售和捆綁銷售果汁飲料，一般要查看之前有無類似的行為，但商務部似乎尚未公開相關證據。

　　根據《反壟斷法》的規定，對于商務部的這一裁決，可口可樂不服的話，“可以先依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。”斯偉江分析說。

　　但可口可樂方面昨日已和匯源果汁發布聯合公告，宣布終止這一收購計劃。“估計可口可樂不會和商務部打官司。”斯偉江說道。

　　過程更公開更透明

　　相對于律師們的猜測，商務部貿易和競爭政策研究專家組成員、華東政法大學教授徐士英就告訴本報記者，作出裁決的整個過程是完全按照《反壟斷法》執行的。

　　“原來在沒有《反壟斷法》之前，基本上首先考慮的是企業法律方面的手續，操作性的比較多，商務部也發布過境外企業并購境內企業的規定，但是還是比較多地側重于企業資產方面的。《反壟斷法》首先考慮的是對市場競爭的影響，特別大的企業并購首先要向商務部申報。”徐士英認為這次可口可樂也是按照這一申報標準進行了申報。

　　“我覺得商務部不會單純因為輿論或民族品牌等原因作出這樣的裁定，主要還是考慮到保護市場競爭環境。”徐士英認為在這個可替代的市場中，任何同行業的兩三個企業的合并，直接影響到競爭者數目的多少，市場過于集中就會導致一種失衡的局面，有市場支配地位企業往往會濫用這個支配地位，現在《反壟斷法》設有一定的標準，跨過這個標準的會被認為對市場有影響。

　　國務院法制辦反壟斷法審查專家顧問委員會成員、上海交通大學經濟法研究所所長王先林教授則表示：“這次裁定是挺有意義的，倒不是有這個結果，而是這個過程，比以前更公開更透明。”

　　對于網絡民意在這次并購案件中的影響，王先林表示，網絡民意肯定會有一定影響。聽取意見的渠道是多方面的，除了開聽證會、面對面談、有關機構代表陳述意見外，網絡民意更有代表民意的性質。至于該案是否會影響此后中國企業的海外并購，王先林認為：“很難說有什么直接影響，我們企業去海外并購，是要按照他們那一套來。還是把它當做個案來看，就事論事。”

　　盡管有律師對商務部給出的拒絕理由不太滿足，王先林認為裁定的理由歸結起來還是看它對競爭的影響。“《反壟斷法》是保護競爭過程，不是保證競爭者。但是保護這個競爭過程中已經客觀地保護了競爭者，這個保護不是片面地保護它不被市場淘汰，至少要保護它有個合理的競爭環境。從商務部給出的幾個條件可以看出，它最終還是考慮到對市場結構的影響，對競爭環境的影響。”

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