上海交通大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長、教授、博士生導(dǎo)師，國務(wù)院法制辦反壟斷法審查修改專家組成員 王先林

　　問：十屆人大常委會(huì)第29次會(huì)議，日前審議通過了《反壟斷法》。有人擔(dān)心，反壟斷法在防止經(jīng)營者過度集中形成壟斷的同時(shí)，也可能不利于國內(nèi)企業(yè)通過依法兼并做大做強(qiáng)，提高產(chǎn)業(yè)集中度，增強(qiáng)競爭力。情況真的是這樣嗎？

　　———安徽合肥龍河路 徐成昀

　　答：反壟斷法，是市場經(jīng)濟(jì)國家為規(guī)范市場競爭行為、維護(hù)市場競爭秩序而制定和實(shí)施的基本法律規(guī)則。其任務(wù)是，反對非法的限制競爭行為，維護(hù)自由公平的競爭機(jī)制和經(jīng)濟(jì)活力，進(jìn)而增進(jìn)消費(fèi)者的福利。在一些國家，反壟斷法被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”、“市場經(jīng)濟(jì)的基石”，可見，制定這部法律對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要價(jià)值。

　　各國的反壟斷法，在實(shí)體制度上一般由禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位、控制經(jīng)營者集中三個(gè)基本方面組成，同時(shí)也包括某些合法限制競爭的例外或者豁免的規(guī)定。這就是通常所說的經(jīng)濟(jì)性壟斷的規(guī)制制度。而在我國以及其他一些經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家，反壟斷法還有一個(gè)重要的內(nèi)容，即禁止行政性壟斷的制度。

　　現(xiàn)代反壟斷法主要是行為規(guī)制法，而不是結(jié)構(gòu)規(guī)制法。也就是說，它一般不會(huì)僅因企業(yè)規(guī)模大或者所占市場份額高就對其加以限制。但反壟斷法判斷和辨別需要規(guī)制的壟斷或限制競爭行為的標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)需要參考結(jié)構(gòu)性行為或因素。即，經(jīng)營者要具有某種壟斷或者市場支配地位之后才會(huì)實(shí)施相應(yīng)的管制行為，或者實(shí)施某種行為后達(dá)到一定的市場規(guī)模(結(jié)構(gòu))，從而在產(chǎn)生限制競爭的影響時(shí)就會(huì)受到法律約束。因此，相對來說，大企業(yè)會(huì)不可避免地受到更多的約束。

　　但是，不能由此就得出制定和實(shí)施反壟斷法不利于國內(nèi)企業(yè)通過依法兼并做大做強(qiáng)、提高產(chǎn)業(yè)集中度、增強(qiáng)競爭力的結(jié)論。這里面主要涉及到如何全面和正確地理解反壟斷法和規(guī)模經(jīng)濟(jì)的問題。

　　反壟斷法并非一概地反對大企業(yè)，更不是反對規(guī)模經(jīng)濟(jì)，而只是反對那些實(shí)質(zhì)性的限制和損害競爭且具有違法性的壟斷行為。反壟斷法對規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益的維護(hù)，主要是通過其允許壟斷狀態(tài)或壟斷地位本身的存在和豁免某些壟斷行為的規(guī)定來實(shí)現(xiàn)的。適用除外或豁免的存在，意味著反壟斷法中不僅有禁止或限制的非法壟斷，也有得到允許和保護(hù)的合法壟斷。適用除外或豁免的規(guī)定，在本質(zhì)上是反壟斷法的目標(biāo)與其他經(jīng)濟(jì)社會(huì)目標(biāo)協(xié)調(diào)的結(jié)果，是法律權(quán)衡利弊后的理性選擇。這種協(xié)調(diào)，使得反壟斷法對自由公平競爭的維護(hù)，不以犧牲規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益為代價(jià)。

　　當(dāng)然，規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益本身也并非意味著規(guī)模越大、效益越好。事實(shí)上，企業(yè)規(guī)模大到一定程度后，由于內(nèi)部管理成本增大等原因，可能出現(xiàn)效益下降的情況，形成所謂的規(guī)模不經(jīng)濟(jì)。而且，雖然大企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)組織形式本身是中性的，但由于大企業(yè)更容易實(shí)施限制競爭的行為，對競爭秩序的影響也更大，因此，它往往更多地受到反壟斷法的“關(guān)照”。

　　因此，總體上來說，反壟斷法與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)業(yè)政策并不必然矛盾，兩者可以相互配合、相互制約。既可以防止因片面強(qiáng)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策而嚴(yán)重限制市場競爭，又可以防止過分反壟斷而犧牲應(yīng)有的規(guī)模效益。

　　具體就禁止壟斷協(xié)議制度來說，它所禁止的是那些危害性非常明顯的人為限制競爭的行為，如近期的方便面經(jīng)營者聯(lián)合漲價(jià)行為。這與參加者規(guī)模的大小和多少，沒有必然的聯(lián)系。我國日前通過的《反壟斷法》，甚至還明確規(guī)定在幾種情形下的協(xié)議可以獲得豁免，其中就包括“為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力”。

　　就禁止濫用市場支配地位來說，其禁止的限制競爭行為雖然與經(jīng)營者的實(shí)力或規(guī)模有關(guān)，但在這一制度下市場支配地位本身并不違法，只有對市場支配地位的濫用行為，如壟斷高價(jià)、非法搭售等才屬違法。可見，規(guī)模再大的企業(yè)，即便是依法取得某一領(lǐng)域獨(dú)家經(jīng)營權(quán)的企業(yè)，只要它沒有實(shí)施濫用支配地位的行為，就可以不受反壟斷法的懲治。

　　而就控制經(jīng)營者集中制度來說，其無疑是要對企業(yè)合并、收購等經(jīng)營者集中行為進(jìn)行控制。這種控制是非常必要的，因?yàn)槠髽I(yè)合并對社會(huì)同時(shí)具有積極作用和消極作用，企業(yè)合并存在效益型和非效益型之分。通過反壟斷法的控制，一方面讓那些有效益的合并得以正常進(jìn)行，另一方面又讓那些無效益的、有害的合并能夠消滅在萌芽狀態(tài)。表現(xiàn)在法律規(guī)則上，我國《反壟斷法》規(guī)定了事前申報(bào)審查制，但為了節(jié)約成本，提高效率，又采取申報(bào)異議制。即，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院所規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)事先向反壟斷主管機(jī)構(gòu)申報(bào)。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)自收到之日起三十日內(nèi)，對申報(bào)的經(jīng)營者集中進(jìn)行初步審查，作出是否實(shí)施進(jìn)一步審查的決定。該機(jī)構(gòu)作出不實(shí)施進(jìn)一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實(shí)施集中。經(jīng)過進(jìn)一步審查，經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明經(jīng)營者集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。對不予禁止的經(jīng)營者集中，可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。

　　與此同時(shí)，為了消除人們對《反壟斷法》是否會(huì)抑制企業(yè)做大做強(qiáng)這個(gè)問題上的疑慮，已經(jīng)通過的《反壟斷法》第五條還明確規(guī)定：“經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實(shí)施集中，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力。”在這樣嚴(yán)密的法律規(guī)范和操作流程下，相信是能夠確保反壟斷法所禁止的只是那些對經(jīng)濟(jì)會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重消極影響的極少數(shù)經(jīng)營者集中行為。所以說，《反壟斷法》不會(huì)對企業(yè)通過多種形式做大做強(qiáng)的合法經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，產(chǎn)生不利影響。

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