南方周末記者 黃小偉 發(fā)自北京　　

　　現(xiàn)實(shí)意義

　　●它不是一部最好的法律，但與中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平、法律文化、競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)相匹配

　　●中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)在，反壟斷法一定是有比沒有好，反壟斷法出臺(tái)標(biāo)志著中國反壟斷進(jìn)程的開始

　　南方周末：我們研讀了新出臺(tái)的反壟斷法，發(fā)現(xiàn)它與人們的期望值還是有較大的差距，應(yīng)當(dāng)如何看待這部法律的現(xiàn)實(shí)意義？

　　盛杰民(北京大學(xué)法學(xué)院教授、反壟斷法起草組專家顧問團(tuán)成員)：立法的全過程我大概都參與了，我對(duì)這部法律的評(píng)價(jià)是，這也許不是一部最好的、最先進(jìn)的、最現(xiàn)代化的法律，也不是無可挑剔的法律，但應(yīng)該說是比較適合中國國情的，跟中國的現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)狀況、人們的法律文化、競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)相匹配的一部法律。具體表現(xiàn)在，比如對(duì)國有的占統(tǒng)治地位的、涉及到國家經(jīng)濟(jì)命脈的企業(yè)和行業(yè)保護(hù)的專門規(guī)定，比如對(duì)外資并購時(shí)安全審查的規(guī)定，這在其他國家的反壟斷法里是沒有的。另外對(duì)于行政性壟斷的規(guī)定在別的國家也是沒有的。當(dāng)然現(xiàn)在對(duì)它的理解以及以后的執(zhí)法過程中、實(shí)施過程中還有很多很復(fù)雜的問題。

　　時(shí)建中(中國政法大學(xué)教授、反壟斷法起草組專家顧問團(tuán)成員)：這部法律的確是粗線條立法，但是對(duì)于我們這樣一個(gè)沒有反壟斷傳統(tǒng)并鮮有反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的國家來講，這不一定是不好的選擇，因此，我們不僅不宜把原則性立法與不足甚至缺陷等同起來，而且還是要看它積極的一面。反壟斷法本身就是一個(gè)標(biāo)志性的事件，在中國，所謂的經(jīng)濟(jì)憲法真的有了一個(gè)法典化的基礎(chǔ)。當(dāng)然，一定意義上來講，反壟斷法僅僅是中國反壟斷的開始。

　　黃勇(對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授、反壟斷法起草組專家顧問團(tuán)成員)：我覺得這部法律有兩點(diǎn)是可以肯定的，一是其國際性，與世界各國反壟斷法的基本制度接軌，三大壟斷規(guī)制(壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、經(jīng)營者集中)的內(nèi)容我們都有，也做了充分的論證，而且還根據(jù)中國國情特點(diǎn)及時(shí)作了必要的補(bǔ)充與修正，如加重了行業(yè)協(xié)會(huì)的法律責(zé)任，很多國家是沒有的，有的國家是通過案例的方式，我們是通過法律直接確定下來。二是盡管對(duì)行政壟斷在法律規(guī)制上存在著很大的缺陷，甚至我有時(shí)候說它是無牙齒的老虎?但在法律出臺(tái)的最后一刻還是增加了執(zhí)法機(jī)關(guān)的建議權(quán)，原來五十一條是在行政壟斷的查處上徹底排除了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)，但是終審時(shí)加上了一個(gè)建議權(quán)，這是小小的進(jìn)步。有建議權(quán)就好辦了，民眾的呼吁有時(shí)候效果并不是很好，但作為一個(gè)行政機(jī)關(guān)，而且是執(zhí)法部門，其提出建議我想分量是不一樣的。

　　相關(guān)法條

　　第七條 國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對(duì)其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動(dòng)予以保護(hù)，并對(duì)經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價(jià)格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。

　　第十六條 行業(yè)協(xié)會(huì)不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為。

　　第三十一條 對(duì)外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。

　　第五十一條 行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的，由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。

　　妥協(xié)印痕

　　●原來指望反壟斷法對(duì)行政壟斷不能治本至少可以治標(biāo)，但現(xiàn)在看來治標(biāo)還存在問題

　　●反壟斷委員會(huì)不是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，是虛設(shè)的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也有與其他行業(yè)主管部門分權(quán)執(zhí)法的問題

　　●例外的口子開得太大，一共有七個(gè)，很多壟斷行為將來可能就打著這七條的名義，明目張膽地干我們認(rèn)為是非法的事

　　●壟斷性企業(yè)和行業(yè)主管部門之間形成了強(qiáng)有力的利益同盟，使得民營企業(yè)進(jìn)不了那些被層層行政審批管制的行業(yè)，反壟斷法未能解決這個(gè)問題

　　南方周末：但是不可否認(rèn)，呈現(xiàn)在我們面前的反壟斷法與當(dāng)初的設(shè)想有一定的距離，差距主要在什么地方？

　　盛杰民：關(guān)于執(zhí)法機(jī)構(gòu)的規(guī)定跟我們?cè)瓉淼脑O(shè)想有一定的差距。我記得以前江平教授講了兩句話，其中有一句說希望將來反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是跟國際上一樣的，權(quán)威性的、專業(yè)化的、獨(dú)立的甚至是準(zhǔn)司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，現(xiàn)在的機(jī)構(gòu)看來既不是獨(dú)立的，而且還是雙層的，它是反壟斷委員會(huì)和國務(wù)院的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的雙層結(jié)構(gòu)。在執(zhí)法過程當(dāng)中，反壟斷委員會(huì)不是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能還和其他行業(yè)主管部門有很多的分權(quán)問題。

　　一般的老百姓對(duì)這部法的期望值，覺得是不是這部法頒布以后民營油企的油源問題就解決了，方便面也不能漲價(jià)了，手機(jī)收費(fèi)可能就單向了等等，這說明老百姓對(duì)這部法寄予很大的期望，但這部法律主要是營造一種競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，理順競(jìng)爭(zhēng)秩序，規(guī)范壟斷者或者一部分經(jīng)營者的行為，它的效應(yīng)發(fā)揮可能還要有一定的時(shí)間，一個(gè)過程。

　　時(shí)建中：當(dāng)然這部法律也有比較令人擔(dān)憂的問題。第一，行政壟斷沒有納入到反壟斷執(zhí)法框架，這絕對(duì)是大問題。反壟斷法對(duì)于行政性壟斷本來不能治本至少可以治標(biāo)，但現(xiàn)在看來治標(biāo)還存在問題。第二，在管制行業(yè)中，

壟斷行業(yè)的反壟斷執(zhí)法體制經(jīng)過了幾次討論，最后刪掉了。一審稿第四十四條有兩款對(duì)反壟斷執(zhí)法體制的規(guī)定，二審稿保留了它的第一款，把第二款刪掉了，我覺得刪掉第二款是非常荒唐的，這樣一來，壟斷行業(yè)在壟斷的同時(shí)又具有行業(yè)內(nèi)的反壟斷執(zhí)法權(quán)，比如中國網(wǎng)通和中國電信本來就是不競(jìng)爭(zhēng)，如果我們把行業(yè)內(nèi)的反壟斷執(zhí)法交給他們，我們信任他們的基礎(chǔ)是什么？到了三審稿，才把剩下那條也刪掉了。我說過這樣的話，我們?cè)诓荒苓x擇最好制度的時(shí)候，把最糟糕的制度刪掉本身就是反壟斷行為，但這個(gè)問題沒有解決。

　　還有一個(gè)比較大的問題就是根據(jù)法律責(zé)任這一章的規(guī)定，壟斷行為的違法成本太低。行政罰款降到已經(jīng)不能再低了，例如，有些壟斷行為的罰款僅為50萬，50萬對(duì)于壟斷企業(yè)算什么？根據(jù)刑法典，只有傳統(tǒng)招投標(biāo)有可能承擔(dān)刑事責(zé)任。還有一個(gè)缺陷就是對(duì)于企業(yè)的壟斷行為，企業(yè)的高管居然無須承擔(dān)法律責(zé)任！當(dāng)違法成本很低的時(shí)候法律效果肯定會(huì)出問題。

　　南方周末：剛才說了，這是一部妥協(xié)色彩比較重的法，哪些地方能看到妥協(xié)的痕跡？

　　戚聿東(首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)工商管理學(xué)院教授、反壟斷法起草組專家顧問團(tuán)成員)：在我看來，妥協(xié)有幾個(gè)體現(xiàn)。第一是適用與例外，很多壟斷行為這里都規(guī)定了它是適用于這部法律的，但同時(shí)也開了七個(gè)方面的例外，這本身在我看來就是一種妥協(xié)。原來人大法工委和國務(wù)院法制辦討論的時(shí)候，我提出了例外的口子一定不能開得太大，我當(dāng)時(shí)說了一句話，一刀切毛病很大，但不一刀切毛病會(huì)更大。我們規(guī)定了技術(shù)卡特爾、標(biāo)準(zhǔn)卡特爾、中小企業(yè)卡特爾、

能源卡特爾、蕭條卡特爾、出口卡特爾以及其他卡特爾等眾多的例外，開了這么多例外，很多將來的壟斷行為可能就打著這七條的名義，明目張膽地干我們認(rèn)為是非法的事兒，這些例外是各種利益集團(tuán)博弈所帶來的妥協(xié)。

　　另外還有一個(gè)妥協(xié)是民族產(chǎn)業(yè)和國外資本，其實(shí)從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的角度看競(jìng)爭(zhēng)是根本，可是我們?cè)谶@里對(duì)國有企業(yè)、國有經(jīng)濟(jì)、民族產(chǎn)業(yè)提得特別高，這非常不必要地給外界造成某種擔(dān)憂。其實(shí)法律是任何一個(gè)主體都要遵守的，外商資本要守這個(gè)法，競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)要守這個(gè)法，壟斷性企業(yè)同樣要守這個(gè)法，規(guī)制秩序的法律在這里過多強(qiáng)調(diào)民族利益是否合適？

　　黃勇：這部法律到今天，經(jīng)過集團(tuán)利益、各種勢(shì)力的博弈、斗爭(zhēng)、爭(zhēng)論，有一點(diǎn)好處，一些原則性條款在本部法律中確定下來了，操作性的東西是未來實(shí)施細(xì)則和反壟斷委員會(huì)在制定和發(fā)布指南的時(shí)候所要做的事情。

　　但還有一些關(guān)鍵性的條款最終給拿掉或模糊化了，比如原草案中的第七條與第五十六條的關(guān)系問題，大家討論比較多。現(xiàn)在作了模糊性的處理。第七條規(guī)定，“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對(duì)其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動(dòng)予以保護(hù)。”我認(rèn)為這里是突出了對(duì)這些行業(yè)保護(hù)，其實(shí)任何企業(yè)的合法經(jīng)營活動(dòng)都應(yīng)該給與保護(hù)，只要合法的肯定是保護(hù)的，不分所有制，國有的當(dāng)然要保護(hù)，私營的、合資企業(yè)、外資也一樣，只要你是合法的我當(dāng)然要予以保護(hù)，所以這是強(qiáng)調(diào)性的語言；關(guān)鍵是在下一句話，“并對(duì)經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價(jià)格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控”，二審的時(shí)候我提出了這里的“依法”是依什么法？是依行業(yè)監(jiān)管的法律還是依明確依照本法，還是兼而有之？我認(rèn)為在今后的實(shí)施中一定要明確，反壟斷法第7條應(yīng)當(dāng)被解釋為，“依法”不僅包括反壟斷法，而且主要是指反壟斷法。

　　余暉(

中國經(jīng)濟(jì)體制改革研究會(huì)公共政策研究中心主任社科院研究員)：中國目前的行政性壟斷有其深層次的經(jīng)濟(jì)、法律和政治基礎(chǔ)，關(guān)鍵在于作為行政性壟斷主體的大型國有企業(yè)(也包括企業(yè)化運(yùn)作的事業(yè)單位)的性質(zhì)不清晰，在發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，國有企業(yè)大都采用公法人或特殊法人的治理結(jié)構(gòu)，它們與議會(huì)、政府、公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系非常的清晰。我們國家則一直沒有建立起來這套制度，而是通過所謂的現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)，在公司法里把它變成了一個(gè)私法性質(zhì)的企業(yè)，這就為它運(yùn)用行政壟斷權(quán)力到市場(chǎng)中套利打開了方便之門，以至幾乎完全背離了其應(yīng)有的公共服務(wù)性質(zhì)。因此解決行政性壟斷需要我們要進(jìn)一步深化壟斷行業(yè)改革，轉(zhuǎn)變政府職能以及進(jìn)一步反思和深化國有企業(yè)的改革才能做到，所以我在接受記者采訪的時(shí)候有一個(gè)觀點(diǎn)，這部法律如果要出臺(tái)的話，可能就要對(duì)這些國有企業(yè)進(jìn)行甄別，確實(shí)承擔(dān)公共服務(wù)的和極少數(shù)具有自然壟斷性質(zhì)的國有企業(yè)可以在反壟斷法中給以相應(yīng)的豁免，否則就應(yīng)該對(duì)其徹底的民營化，從而不能享受豁免的超國民待遇。如日本國鐵就經(jīng)歷了公共法人向特殊法人和私法人的轉(zhuǎn)變，它與議會(huì)、政府、消費(fèi)者之間有明確的權(quán)利義務(wù)安排的，政策性虧損政府可以補(bǔ)貼，因?yàn)槟闶翘厥夥ㄈ耍�承�?dān)了很多公共義務(wù)和服務(wù)義務(wù)。但是你賺了錢怎么分，怎么上交國庫都有詳細(xì)的安排。所以我覺得這個(gè)法律一旦通過了最難的問題就在于此。

　　投資體制改革、民營經(jīng)濟(jì)“三十六條”以及服務(wù)業(yè)改革等政策都有明確的規(guī)定，對(duì)民營資本的進(jìn)入都放開了口，但為什么民營企業(yè)進(jìn)不了哪些被層層行政審批管制的行業(yè)，問題在什么地方？就是因?yàn)閴艛嘈云髽I(yè)和在位的行業(yè)主管部門之間形成了強(qiáng)有力的利益同盟，什么叫強(qiáng)勢(shì)利益集團(tuán)？很顯然就在這個(gè)地方。

　　這部法律通過有沒有意義，我一直強(qiáng)調(diào)說，如果這個(gè)問題不解決不要通過這部法律，因?yàn)檫@部法律出來之后可能會(huì)降低政府的威信，降低立法者的權(quán)威，但是不管怎么說現(xiàn)在這部法律既然已經(jīng)出臺(tái)了，我們要換一個(gè)心理考慮問題。我們要在這部法律給予的有限空間里找到進(jìn)一步反行政性壟斷的手段，例如，針對(duì)所有不是由法律法規(guī)規(guī)定的行政性壟斷，廣大公民和法律工作者就應(yīng)該積極去梳理那些由各種規(guī)章、文件、產(chǎn)業(yè)政策而產(chǎn)生的行政性壟斷，去瓦解它們的合法性，同時(shí)通過該法所規(guī)定民事權(quán)力，去發(fā)掘大量的行政性壟斷行為，并積極的向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出申訴和提出民事訴訟。

　　○相關(guān)法條

　　第九條 國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會(huì)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。

　　第十條 國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)?穴以下統(tǒng)稱國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)?雪依照本法規(guī)定，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。

　　第十五條 經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定(共有七種例外情況，限于篇幅，此處不一一列舉)。

　　第五十條 經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。

　　第五十一條 法律、行政法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

　　寄望實(shí)施細(xì)則

　　●明年8月1號(hào)反壟斷法就要施行，制定實(shí)施細(xì)則時(shí)再妥協(xié)的話這部法就沒法用了

　　●對(duì)律師來說最重要的是程序上公平，現(xiàn)在的問題是要打官司的話向誰去投訴？行業(yè)主管部門如果是反壟斷執(zhí)法主體的話，能否做到公平執(zhí)法？

　　●我們法官的習(xí)慣是不質(zhì)疑法律，而是怎么執(zhí)行好它，反壟斷法關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定非常有意義，如果將來能用好，說不定就造就出來很多執(zhí)法者，經(jīng)營者和消費(fèi)者都成為執(zhí)法者了

　　南方周末：未來的一年，將是這部法律制定實(shí)施細(xì)則的一年，法律本身沒能解決的問題中，哪些是我們可以期待實(shí)施細(xì)則去解決的？

　　時(shí)建中： 過去的妥協(xié)是為了加速它的出臺(tái)，但是實(shí)施條例的制定已經(jīng)到了倒計(jì)時(shí)的階段，明年8月1號(hào)是大限你怎么做妥協(xié)，如果那個(gè)時(shí)候再妥協(xié)這部法就沒法用了。

　　對(duì)于實(shí)施細(xì)則的建議，我有很多，針對(duì)這部法律的每一條都有，因?yàn)槲覀兊倪@部法律的線條太粗了。

　　中國目前的法制建設(shè)好像有個(gè)慣例，我稱之為三合一：一部法律、一個(gè)實(shí)施條例或者細(xì)則、一個(gè)司法解釋。對(duì)于反壟斷法而言，恐怕這個(gè)三合一難以完成。這部法應(yīng)該可能應(yīng)該有若干個(gè)條例或者細(xì)則，甚至還有若干指南，還有若干個(gè)個(gè)司法解釋。這樣才能成龍配套。具體來講，這部法律本身是一個(gè)層次，然后是國務(wù)院制定的條例，再下來就是反壟斷委員會(huì)依法制定的指南，再下來就是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章，當(dāng)然肯定還有最高人民法院的司法解釋。而且從美國、歐盟的情況來看，無論是條例還是指南還是司法解釋，恐怕都不會(huì)是一個(gè)，而是多個(gè)，分別適用于不同類型的壟斷行為以及一些特殊領(lǐng)域。甚至針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的關(guān)系都有必要制定一個(gè)指南性質(zhì)的文件。至于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章，肯定更是多個(gè)了，至少是一個(gè)機(jī)構(gòu)一個(gè)吧！與反壟斷法配套的這些規(guī)范性文件，不僅僅要細(xì)化實(shí)體規(guī)則，更要進(jìn)一步地細(xì)化程序規(guī)則。

　　當(dāng)然，目前最需要做的工作是盡快建立國務(wù)院反壟斷法委員會(huì)、明確反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。

　　戚聿東：關(guān)于這部法律司法化的前景我提幾個(gè)方面，具體實(shí)施當(dāng)中會(huì)遇到哪些障礙，第一是政府行為，我們改革的任務(wù)，包括經(jīng)濟(jì)改革、政治改革的任務(wù)恐怕都是要控制政府不正當(dāng)行為，不僅僅是壟斷行為，壟斷行為是政府行為的一種，是一種表現(xiàn)形式，但遠(yuǎn)不是全部，我們?cè)趺茨苤浦拐�府隨意地以這樣那樣的各種形式干預(yù)企業(yè)行為，法律和法律在打架，在這種情況下對(duì)政府行為的規(guī)制是一個(gè)難點(diǎn)，恐怕會(huì)遇到不小的障礙。

　　第二是行業(yè)協(xié)會(huì)，這是中國肯定要大力發(fā)展的，從趨勢(shì)來看政府職能縮小或者簡(jiǎn)化，行業(yè)協(xié)會(huì)的地位肯定是要加強(qiáng)的，可是我們現(xiàn)在的行業(yè)協(xié)會(huì)總是站在成員企業(yè)的角度考慮問題，特別是站在現(xiàn)有成員企業(yè)的角度考慮問題，行業(yè)協(xié)會(huì)為了鞏固他們，肯定會(huì)千方百計(jì)地給他們提供各種各樣的好處，包括開會(huì)串通，密謀聯(lián)合漲價(jià)或壓價(jià)，會(huì)議就是一種形式，1980年以來以行業(yè)協(xié)會(huì)統(tǒng)一價(jià)格、統(tǒng)一規(guī)格，這樣的事情一直沒有間斷。

　　第三是在位者利益集團(tuán)，這些本來就是反壟斷法規(guī)制的對(duì)象，從企業(yè)層面來講這些巨無霸式的行業(yè)骨干企業(yè)，他們?yōu)E用經(jīng)營優(yōu)勢(shì)、壟斷優(yōu)勢(shì)的行為時(shí)時(shí)處處都會(huì)表現(xiàn)出來，但他們又有很大的游說權(quán)，特別在行政執(zhí)法當(dāng)中他們可能和執(zhí)法者是天然的利益同盟，在這種情況下肯定會(huì)給反壟斷執(zhí)法造成難度，即使在美國都有這種說法——規(guī)制者是被規(guī)制者的俘虜。在中國這種情況可能更嚴(yán)重。

　　黃勇：未來關(guān)于反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)主體是一個(gè)問題，是行業(yè)監(jiān)管部門執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法，還是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法，上面談到了本法留有了空間，我們的使命是繼續(xù)論證這個(gè)問題，在條例出臺(tái)之前我們一定要充分地論證，因?yàn)檫@個(gè)最后肯定要放在條例里。第二，明確誰來管，當(dāng)然我們主張的是競(jìng)爭(zhēng)政策的東西應(yīng)該以競(jìng)爭(zhēng)政策為主或者說就是競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法機(jī)關(guān)來管，可能在中國目前是不能完全做到，就有可能出現(xiàn)齊抓共管的狀態(tài)，齊抓共管的狀態(tài)我個(gè)人認(rèn)為是以競(jìng)爭(zhēng)政策為主，建立一個(gè)協(xié)調(diào)機(jī)制，而絕不能按照原來五十六條的規(guī)定徹底排除競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管，又回到原來的體制中去，這是我們必須要去爭(zhēng)取的。

　　還有一些不明確或者不太明確的條款，比如說豁免條款第十五條，我們可以發(fā)現(xiàn)第六項(xiàng)，為了保證對(duì)外貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益是可以得到豁免的，但需要界定出口價(jià)格卡特爾是否可以解釋為正當(dāng)利益？為什么要反價(jià)格卡特爾？這是最反競(jìng)爭(zhēng)的行為，最惡劣的行為，它本身是非法的，在某些人看來出口卡特爾是一種另類，我們就是為了創(chuàng)匯可以放棄競(jìng)爭(zhēng)原則，但這只是一種短期的行為和短視的行為，這不是競(jìng)爭(zhēng)可取的行為。

　　中國的法律對(duì)出口卡特爾放任不管，但是進(jìn)口國法律是要管的，我們可能將面臨別的國家的調(diào)查和訴訟，或巨額的罰款，甚至刑事犯罪。

　　南方周末：如果從法律的執(zhí)行層面看，我們要面臨哪些問題，如何解決？

　　王海(北京昌久律師事務(wù)所合伙人)：我現(xiàn)在覺得最突出的問題就是行政性的壟斷行為，還有行業(yè)壟斷，怎么跟它做斗爭(zhēng)？如果說這兩塊我們法律定了以后沒有適當(dāng)?shù)陌咐�或者從機(jī)構(gòu)、組織、法律上不能保證的話，我覺得這個(gè)法律要執(zhí)行起來還有很長(zhǎng)的路要走，甚至可能幾年之內(nèi)都不會(huì)有比較大的成效。

　　反壟斷法執(zhí)行現(xiàn)在還缺一個(gè)具體的實(shí)施細(xì)則，對(duì)律師來說最重要的是程序上公平合法化。民事主體，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中也就是法人、自然人再加上其他機(jī)構(gòu)，它跟行政機(jī)構(gòu)比起來實(shí)際是處于一種劣勢(shì)的狀態(tài)，不管是話語權(quán)還是行政資源的擁有上，甚至和行政壟斷行為進(jìn)行對(duì)抗或者訴訟，我們都處于劣勢(shì)狀態(tài)。如果反壟斷法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定為各個(gè)行業(yè)的監(jiān)管部門，這些監(jiān)管部門在大多數(shù)情況下是對(duì)自己本行業(yè)的壟斷行為進(jìn)行維護(hù)的，那么運(yùn)作起來很有問題。

　　浦志強(qiáng)(北京市華一律師事務(wù)所合伙人)： 現(xiàn)在我們看到的反壟斷委員會(huì)還僅僅是協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，它本身并不是執(zhí)法機(jī)構(gòu)。在反壟斷法的適用用過程中，涉及到誰來起訴，或者應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)部門投訴，規(guī)定還不明確。

　　可以想象，依據(jù)反壟斷法保護(hù)制止壟斷保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)，成本會(huì)非常高，這不僅由于法律本身規(guī)定的壟斷的違法成本過低，而且處罰的力度也過于疲軟。比如法律規(guī)定壟斷給別人造成損害，除了由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處一年度銷售額1%以上10%以下罰款，還有50萬元以下的罰款，經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為給他人造成損失的依法承擔(dān)民事責(zé)任等等，但民事責(zé)任的認(rèn)定需要受害人承擔(dān)損失的舉證責(zé)任，取得這樣的證據(jù)就會(huì)非常困難。而我們現(xiàn)在又面臨著整個(gè)社會(huì)誠信的建立，一個(gè)公司有三本帳都是少的，受害人的損失和壟斷者的收益如何確定，在實(shí)務(wù)中會(huì)是很難解決的問題。維權(quán)成本和護(hù)法成本過高，而壟斷企業(yè)違法的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于奉公守法的收益，都會(huì)使這部法律的效力大打折扣，因而我們十分期待配套的條例和實(shí)施細(xì)則在這些方面有所作為，也可以說今后到法律正式生效的一年時(shí)間內(nèi)，要做的工作還非常多。

　　孔祥俊(最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)廳副廳長(zhǎng))：具體來講，我比較感興趣的是第五十條(經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任)，確實(shí)是一大進(jìn)步。以前與反壟斷有關(guān)的法律里更多的是公法調(diào)整，用公權(quán)力和行政機(jī)關(guān)查處的方式，現(xiàn)在明確用司法途徑。把它作為一般性的東西規(guī)定下來，我覺得意義很大，如果將來能用好，說不定能造就出很多執(zhí)法者，經(jīng)營者和消費(fèi)者都成為執(zhí)法者了。西方有私人檢察官，我不管你的執(zhí)法機(jī)構(gòu)怎么樣，我通過個(gè)人途徑，通過司法渠道來挑戰(zhàn)你。

　　當(dāng)然這個(gè)規(guī)定還很籠統(tǒng)，將來怎么界定還值得研究。比如訴訟權(quán)方面，給“他人造成損失的要承擔(dān)民事責(zé)任”，他人是什么，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法限于經(jīng)營者，給經(jīng)營者造成損害的時(shí)候經(jīng)營者可以起訴，沒給消費(fèi)者訴權(quán)。現(xiàn)在用了“他人”，經(jīng)營者應(yīng)該包括，但是不是包括消費(fèi)者？從字面上肯定應(yīng)該是包括的，消費(fèi)者是它的立法宗旨。這跟反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的措詞不一樣，如果包括消費(fèi)者，監(jiān)督力度就大了，像這個(gè)問題直接涉及到實(shí)施力度，別看只是一個(gè)措詞，消費(fèi)者可能圍繞這個(gè)措詞追求彌補(bǔ)他的損失。

　　將來反壟斷案件會(huì)大量遇到民事訴訟，整體我們是加大賠償，加大權(quán)利保護(hù)，裁量往大的方面裁，幅度稍微大一點(diǎn)，裁量余地掌握起來膽子更大一點(diǎn)。我個(gè)人很關(guān)注民事訴訟，希望它能夠充分發(fā)揮作用，別作為一個(gè)擺設(shè)。另外還有可以告的是哪些，按字面理解是都可以告，這些問題要通過探索積累經(jīng)驗(yàn)，在具體執(zhí)行過程當(dāng)中都不會(huì)成為問題。

　　名詞解釋

　　卡特爾

　　法語Cartel的音譯，原義協(xié)定或同盟，是壟斷組織的一種重要形式。指生產(chǎn)同類商品的企業(yè)，為了獲取高額利潤，在劃分銷售市場(chǎng)(地域卡特爾)、規(guī)定商品產(chǎn)量(數(shù)量卡特爾)、確定商品價(jià)格(價(jià)格卡特爾)等方面通過協(xié)議而形成的壟斷聯(lián)合。參加卡特爾的企業(yè)保持各自的獨(dú)立性，但受協(xié)議約束。各國反壟斷法都將卡特爾作為重點(diǎn)規(guī)制對(duì)象。

　　更多精彩評(píng)論，更多傳媒視點(diǎn)，更多傳媒人風(fēng)采，盡在新浪財(cái)經(jīng)新評(píng)談欄目，歡迎訪問新浪財(cái)經(jīng)新評(píng)談欄目。