北京報道 本報評論員 王梓 周慧蘭 陳默 主持

　　漫長、艱辛。反壟斷法的立法議程歷經十三載,終于塵埃落定。從有關反行政壟斷專章在草案中的"幾起幾落",到反壟斷法草案受困于部門利益的爭執不下,再到相關部門的反壟斷執法權之爭,反壟斷法草案的每一次變動都牽動著無數敏感的神經:國內壟斷企業關注它,因為這將有可能動搖他們根深蒂固的"自然壟斷"地位,外資機構關注它,因為他們擔憂對外資并構的安全審查和反壟斷審查是否會成為資本與技術進入中國的法律屏障,中小企業關注它,因為透過原則性的規定,他們多多少少看到了消除行業壁壘的希望,消費者更關注它,因為它帶來的市場競爭格局的改變將讓他們有可能分享市場經濟的福利。

　　恰如全國人大常委會法制工作委員會經濟法室主任黃建初先生所說:我國的反壟斷制度,要和我國的基本經濟制度、和我國的社會主義市場經濟的性質相適應,還要考慮我國現在的經濟社會發展的階段性水平。反壟斷法無疑還有更多空間可以拓展:未對行政壟斷作詳細的規定,沒有理順反壟斷監管與行業監管的關系,對于執法機構沒有明確的責任與權力界定,過于原則化和粗線條……我們期待這些問題能夠在隨后的實施細則和執法建設中尋求解決。

　　反壟斷法的出臺是中國法治史上標志性的事件,接下來如何完善這部法律?現實的問題與困境是什么?在反壟斷包括反行政壟斷的執法上我們還需要做哪些努力?如何定位反壟斷執法機構?如何發揮各市場主體的作用?針對這些問題,我們邀請了反壟斷法起草專家組成員黃勇,時建中,中國社科院規制與競爭研究中心主任張昕竹進行深度分析,是為21世紀北京圓桌第146期。

　　立法背景

　　<21世紀>:反壟斷法立法十三載,最終得以出臺,如何看待這部法律出臺的背景和意義?

　　時建中:我們說反壟斷法立法十三載是從1994年該法列入八屆人大常委會立法規劃起算的。我國反壟斷立法的歷史,最早可以追溯到1987年,當時試圖采取反壟斷與反不正當競爭合并立法的模式,而且還起草過<反對壟斷和不正當競爭暫行條例草案>。但當時改革開放還不到十年,市場化程度還非常低,對于反壟斷的需求并不高。當時市場秩序的主要問題表現為不正當競爭較為嚴重,所以1993年出臺了<反不正當競爭法>。在該法所禁止的11種競爭行為中,不僅有不正當競爭行為,而且有限制競爭行為,還有行政性壟斷行為。1994年,<反壟斷法>納入八屆人大常委會立法規劃后,立法進展緩慢,重要的原因來自人們對于反壟斷立法的必要性和緊迫性的不同判斷和認識,甚至還有一些對反壟斷法的錯誤認識和擔憂。另一個障礙是<反壟斷法>實際上是對權力的一種限制,所以在重大利益調整中必然面臨一些來自于既得利益者的阻力。

　　張昕竹:1999年我從國外回來,第一件事就是做反壟斷法的可行性研究,當時主抓此事的成思危副委員長找了經濟學、社會學、法學界的幾撥人,我和張維迎負責做反壟斷法的經濟分析。研究雖只是個開始,但也說明反壟斷法實際上很早就列入了立法議程。立法本身是比較容易的,可以參照國外的成熟樣本,真正難的是執法。

　　反壟斷法并不是從零開始的,之前各個行業對于一般的壟斷行為都有自己的法律法規,此外,反不正當競爭法、價格法等也有很多條款涉及到反壟斷問題,甚至包括行政壟斷問題。反壟斷法在內容上并沒有從根本上超越那些法律,無非是更完善,堂而皇之地有了一部比較系統的反壟斷法。

　　黃勇:這部法律出臺的背景,在我們國家和在西方產生的背景是完全不一樣的。他們已經是成熟的市場經濟,而我們是轉型過程中的社會主義市場經濟。所以我們的法律也具有一定的階段性,是適應當前中國市場經濟發展階段的一部法律。但是,隨著中國的市場經濟不斷發展和走向成熟,這部法律也要不斷進行完善。

　　就現在來看,我認為這部法律的一個重要意義在于我們終于有了一部能夠體現競爭政策的法律。成熟市場經濟國家的支柱性經濟政策有金融、財政、貿易和競爭等政策。真正的市場經濟國家是強調競爭政策的,只有競爭才能帶來消費者福利的整體提高。我國的支柱性政策歷來強調前面幾個,特別是強調產業政策,并不強調競爭政策,這是計劃經濟傳承下來的。

　　這個法律意義還在于,我們國家開始真正強調競爭政策的重要性,并且把它上升為一種從法律規則。競爭政策要優先于所謂的產業的政策,要優先于一些貿易政策,成為國家最重要的政策支柱之一。這樣才是市場化的標志。

　　反壟斷法的實施,對政府、企業和消費者三類主體的競爭意識的培育非常重要。

　　其實1990年代頒布的<價格法>,早就有相關規定,但是沒人按照規定來作出反應,而最近對方便面行業集體謀劃漲價的熱議就是一種競爭意識的提高,通過專業人士和有關部門的努力,已經在為這部法律的實施做預熱了。

　　應對"中國特色"的壟斷

　　<21世紀>:有關反行政壟斷的內容曾引起巨大爭議,怎么看待中國反壟斷法的任務?對于反行政性壟斷我們還需要哪些措施和努力?

　　黃勇:本法第五章所強調的行政壟斷的規制主體是行政機關和被授權的公共組織,而像石油、通訊、電信、電力等管制性行業的大企業,他們本身是經營者,間接來說是一種具有行政性的壟斷,是國家在這些行業實行管制的結果,不應該受第五章的規制。

　　從積極意義上說,我們第一次在一部權威的法律中,系統地列舉、總結了現存的各種行政壟斷表現,并且還包括了抽象性壟斷行為(不得制定含有壟斷內容的規章和規范性文件),具有很大的積極意義。實際上,這也是在轉型過程中,立法對現實中所存在的突出問題的回應。

　　目前法律的規定,特別是有關法律責任落實的規定,與反不正當競爭法的規定類似,實施情況不容樂觀。而且,由上級機關負責處理的規定,基本上也把反壟斷執法機構的管轄給排除了。

　　我想,除了上級主管部門以外,最起碼反壟斷執法機構對行政壟斷應該有兩個權力,一個是管轄,第二個是禁令,禁止它繼續實施行政壟斷行為。可以界定它的行為是否違法,可以提出處理意見。

　　法律條款中,關于反壟斷委員會的職責有一個兜底條款,即國務院規定的其他職責。反壟斷委員會可以在這個其他職責里面做文章。

　　時建中:首先應當明確的是,行政性壟斷是指行政權力不當地干預市場競爭秩序。因此,這不是中國所獨有的。在其他轉型期國家,甚至是一些市場經濟發達國家都程度不同地存在著行政性壟斷。

　　在市場經濟成熟的國家,經過上百年的磨合,政府和市場的關系處理得較好并且已經制度化。而中國處于轉型期,這個問題就比較突出。行政壟斷的標志性特點就是濫用行政權力,排除、限制競爭。其主要的原因在于,一是我國市場化程度不夠成熟,二是行政權力沒有得到有效控制。在我國,行政性壟斷表現為條狀分割市場的行業壟斷和塊狀分割市場的地區封鎖。經過近三十年的改革,政府職能有了很大的轉變、市場進入管制放松了許多,傳統的壟斷行業,例如,電力、電信、民航等行業,由二十多年前的國企獨占壟斷演變成為現在的寡頭壟斷、多種經濟成分并存的狀態,市場競爭已經發揮了較大的作用,消費者福利也得到了一定程度的改善。因此,對于行業壟斷,反壟斷法的主要任務是運用反壟斷法的機制,預防和制止這些壟斷性行業的經營者的壟斷行為。

　　但是,反壟斷法的實施效果還要依賴于這些壟斷性行業的開放程度、市場結構的改變程度、競爭的激烈程度。因此,打破行業壟斷,在目前需要更好地貫徹、落實"非公經濟三十六條"的精神和政策。如果能夠把這些政策以法律的形式明確下來,效果一定會比現在更好。

　　與打破行業壟斷相比較,打破地區封鎖的難度就大了許多。這是因為產生地區封鎖的原因更復雜、更深層,涉及到財稅體制改革、中央和地方在財權和事權上的重新配置、官員政績評價標準的科學化、中央財政轉移支付的制度化和產業結構的合理化等等。正是由于上述原因,人們對反壟斷法應否、能否制止行政性壟斷產生了疑問,以致在起草過程中出現了反行政壟斷的規定曾在草案中"幾落幾起"的情況。對此,我個人認為,盡管反壟斷法對于行政性壟斷不能治本,但畢竟可以治標,至少可以起到遏制的作用。如果體制的改革能夠配合的話,對于行政性壟斷的標本兼治不是沒有可能的。不過,<反壟斷法>未將有關行政性壟斷的執法納入整個反壟斷法的執法框架,是非常令人遺憾的!

　　<21世紀>:如何平衡"自然壟斷行業"和國企需要"占控制地位"的領域的豁免與維護競爭、保護消費者權益的關系?反壟斷法對國企未來的重組和合并集中會有什么影響?

　　張昕竹:自然壟斷部門實行所謂的特殊行業管制,很多人認為,這種管制方式等于給了它豁免權。但是壟斷的治理過程是在不斷演化的,反壟斷法1890年就有了,最初一般的經濟壟斷,包括所謂自然壟斷部門,都是靠反壟斷法規制的,用行業管制的方法來治理壟斷是后來的事,人們發現用行業管制可能比用反壟斷法效果好,但行業管制本身的目的仍然是反壟斷,這一點并沒有超越反壟斷法。

　　所以,所謂的反壟斷豁免是很荒謬的,持有這種主張的人根本不了解反壟斷的歷史,反壟斷是不豁免的,只不過由于一些特殊的產業特征,國家賦予它們一些特殊的權益,進行準入限制,但是你這個行業的其它壟斷行為仍然是受反壟斷法制約的。

　　時建中:到目前,全世界共有90多個國家制定了<反壟斷法>,都有關于豁免的規定,只是豁免的范圍不盡相同。一個趨勢是反壟斷法豁免的范圍越來越小。豁免的范圍越小,<反壟斷法>可以實質性調控的面越大。例如,以德國為例,在1998年以前,德國的電信、電力、銀行都可以得到豁免。1998年德國對反壟斷法修改的重點內容之一就是大幅減少豁免的范圍。

　　我國<反壟斷法>明確豁免適用反壟斷法的主要是農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者其他協同行為,依法行使知識產權的行為。

　　至于針對關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣行業,<反壟斷法>規定國家對其經營者的合法經營活動予以保護的這一條文,并不是規定這些行業以及這些行業的經營者可以豁免適用<反壟斷法>。從另一方面講,"關系國民經濟命脈"的行業中,多數又屬于關系到國計民生的具有自然壟斷屬性的行業,與普通百姓密切相關,更應當受到反壟斷執法機構的高度關注,防止其濫用壟斷地位,損害消費者的利益。因此,這些行業及其經營者的要求不能超越包括<反壟斷法>在內的法律、法規。此外,這一條文中的"國有經濟占控制地位"的表達,也不能與國有企業簡單地對應起來。

　　當反壟斷法遭遇執法選擇

　　<21世紀>:如何處理反壟斷執法機構和相關行業監管的職責分工?未來需要哪些改進?

　　黃勇:雖然法律最后把二審稿的第五十六條(按照其規定,將會排除競爭監管機構對壟斷國企的管轄權,并且行業監管法將優先于反壟斷法)刪除了,但是,對壟斷國企的競爭監管管轄權、反壟斷法和其他各種行業監管法的關系問題還是沒有解決。拿掉這個條款的意義就在于給了未來的執法一個很大的空間。

　　如果讓行業監管機構依照行業監管法--比如像保險法、商業銀行法、電力法、鐵路法,還有未來的電信法、

郵政法等--來監管,這樣的話,就是分散執法了,幾乎把反壟斷法給肢解了。

　　理想的模式,就是競爭監管部門作為主導,競爭法律和競爭政策優先于其他的行業政策,特別是產業政策。這是最先進的,但是目前恐怕不現實。最后可行的模式可能就是,競爭監管機構和行業監管機構都可以管。誰優先的問題要討論,最終是一種協商模式。

　　時建中:在反壟斷法起草和修改的過程中,有兩個非常敏感并且處理起來難度非常大的問題:一是壟斷性行業的壟斷行為依據什么法來反?一是由誰來反?前者解決的是執法依據,后者解決的是執法主體的問題。

　　草案的一審稿曾規定,對本法規定的壟斷行為,有關法律、行政法規另有規定的依照其規定。這就意味著不僅其他法律可以另定規則,甚至連行政法規也可以改變反壟斷法。如果再把反壟斷法當作一般法,而其他法律和行政法規當作特別法,再依據<立法法>中特別法優于一般法的原則,其他法律,例如,電力法、電信法、郵政法、鐵路法、民航法、銀行法、

證券法、保險法等這些行業監管法就要優先于反壟斷法,其結果是反壟斷法在反行業壟斷這個領域極有可能被架空了。因此,二審稿刪除這一條文是一個正確的選擇。當然也帶來了法律適用不明確的問題,但那也要比把一個非常糟糕的選擇以法律的形式給肯定下來好得多。

　　至于如何處理反壟斷主管機關與行業監管機構的關系,這是一個全球性難題。一審稿曾在第四十四條用兩款規定作了規定。第一款規定,對本法規定的壟斷行為,有關法律行政法規規定,應當由有關部門或者監管機構調查處理的,依照其規定。有關部門或者監管機構,應當將調查處理結果通報國務院反壟斷委員會。這意味著反壟斷委員會只有知情權,沒有處理權。第二款規定,有關部門或者監管機構對本法規定的壟斷行為未調查處理,反壟斷執法機構可以調查處理,但應當征求有關部門或者監管機構的意見。依據這一款,盡管受到了很大的牽制,但是反壟斷執法機構還是有一定的執法機會和話語權的。所以,一審稿的這兩款有不盡如人意之處,并且二審稿把第二款刪掉了。這意味著壟斷性行業的壟斷行為的反壟斷執法權,被行業監管機構給壟斷了,這是一個歷史性的大倒退。值得慶幸的是三審稿把第一款也刪掉了。在立法過程中沒有能力解決時寧可擱置,也不要選擇最糟糕的方案,因為一旦最糟糕的方案被制度化、法律化,立法的意義就大打折扣了。總之,對于壟斷性行業的壟斷行為,到底應該由誰來反這個問題,我認為至少應當堅持一個底線原則,那就是行業執法機構不能壟斷行業內的反壟斷法執法權。

　　<21世紀>:在反壟斷執法機制上,怎么看待目前規定的"雙層執法機構"的設置?怎么保證執法達到理想效果?未來有什么樣的改善空間?

　　張昕竹:反壟斷法和現有管制部門的關系沒有理順。關于執法機構,很多人都有一些誤解,好像所謂權威就是官越大,級別越高。當然,在中國這個特定的環境下,執法部門要有權威,就必須給它足夠的級別,這和我們的法制狀況和觀念有關。但真正的權威靠什么?一個市場經濟國家,權威靠法。

　　黃勇:雙重執法機構的設置問題,從目前看,還不清楚反壟斷委員會之下的反壟斷執法機構是一個還是多個,再加上數量眾多的行業監管機構,關系非常復雜。首先是反壟斷委員會和反壟斷執法機構的關系,如果反壟斷執法是分權的話還存在這些機構之間的關系,以及反壟斷委員會和反壟斷執法機構分別和行業監管機構之間的關系。

　　事實證明,多頭執法有很多弊端。我個人認為,最好的模式還是統一、相對獨立、專業和權威的。不然會導致權限不清,耗費行政資源,增加企業的負擔,令企業無所適從。

　　對反壟斷委員會,希望這個委員會能夠真正落實它的職責。這個委員會的組成人員級別會很高,應該包括各部門首長級的領導和一些專家顧問,它還應該有一個常設機構。

　　外資并購域外管轄

　　<21世紀>:反壟斷法對經營者集中的規制,對目前日益發展的企業并購,特別是外資并購境內企業的活動會產生什么樣的影響?

　　黃勇:現在的法律對外資并購規定了國家安全審查和反壟斷審查。和以往最大的不同是,我們的反壟斷法按照效果原則可以實行域外管轄。這不僅僅涉及到外資并購中國的企業,境外的巨大型企業并購的時候,只要對中國市場有影響,達到我們的反壟斷法審查申報門檻的要求,就需要向中國的反壟斷執法機構進行申報,這在過去是沒有的。比如類似

波音和麥道那樣的合并,以前不會涉及到中國的反壟斷審查,但是如果對中國市場的競爭有實質影響,今后是不能逃過我們的審查的。

　　張昕竹:1890年美國出臺了希爾頓法,當時立法者考慮的首要問題是當企業足夠大、經濟力量足夠強之后,他的力量最終會影響并統治整個政治生活。政府擔心這些企業操縱政治命脈和經濟生活,可以說,當初的反壟斷考慮要長遠得多。目前,我國經常目睹一些怪現象,很多大型企業享受很多超國民待遇。為什么如此?不就是他的經濟力量足夠強大嗎?一個企業做強做大之后,從經濟競爭力來講有好的一面,但也有潛在的危險,在沒有競爭對手的情況下,他可能會做出有損消費者,甚至擾亂國家秩序和政治生活的事情。

　　至于對外資并購的國家安全審查,任何國家都有,這毫無疑問是個主權問題。但反壟斷法所關心的只是會不會對市場競爭性產生影響,至于并購安全,并不是通過它來規制的。反壟斷法對于企業并購的規制,就是進行反壟斷審查,一項并購行為可能通過了反壟斷審查,但有可能通不過安全審查,這是兩個不同的事情,怎么能放在一個反壟斷法之下呢?

　　任何國家的反壟斷法都關注那些最有可能引起壟斷問題的企業,跨國公司的并購行為較多,規模也較大,更容易產生壟斷問題,而反壟斷的目的就是審查競爭狀況,包括審查并購對市場的影響。從這個角度說,對外資企業的關注是自然而然的。

　　<21世紀>:法律未來的具體實施需要注意哪些問題?

　　張昕竹:從國外的經驗看,反壟斷法最重要的作用在于它的威懾力,而法律的威懾力需要一定的法律規定來保證,如美國的反壟斷法有一個很重要的民事懲罰叫三倍賠償,它警告企業不要觸動反壟斷的高壓線,一旦你的壟斷行為被法庭證實,需要賠償給受損方你所造成的損害的三倍。這個條款也是有爭議的,有人認為這樣容易引起濫訴,加重企業成本。但是,很多研究證實,這是保障反壟斷法行之有效的重要條款。而我國現有的反壟斷法缺乏這樣的賠償條款,既沒有提供足夠的動機讓起訴方來起訴,也沒有對壟斷行為提供足夠的威懾力。

　　作為一個成文法,現有的反壟斷法中很多規定并不是很詳細,反壟斷法出臺后,馬上需要出臺更多的指南和執法文件。如關于申報標準問題。在反壟斷法起草過程中,我們曾應國務院法制辦的請求,利用經濟模型做過并購的申報標準。當時的工作主要是幫助政府估計申報標準,但是具體選擇什么樣的標準和申報機制,是另有考慮的。反壟斷法草案采納了我們的估計結果。但在一審的時候,很多人對申報標準有意見,認為行業不同,需要有不同的申報標準,我很同意這些意見。但有一點需要說明的是,設計申報機制最重要的目的是輔助政府和反壟斷機構進行反壟斷審查,但它替代不了反壟斷分析。這個標準在二審時被拿掉了,但并不等于說不重要,反壟斷機構根據授權,會馬上出臺申報指南,對申報標準進行詳細規定。成文法若規定得很細,操作的不確定性就少了。但也帶來另一個問題,即寫進法里的東西是相對剛性的,要改動很難。如果放在指南中,靈活性就比較大,改動就比較容易。

　　黃勇:現在的反壟斷立法是比較原則和粗線條的,不足的地方就是操作性有待改進。所以未來實施需要很多實施細則和操作規范。在執法上,首先應該強調程序性,這個程序必須以法律文件形式規定,因為反壟斷執法是國家公權力的行使,一方面要強調對執法機關的職責明確和程序規范,另一方面要給被查處的當事人提供權利救濟措施,比如聽證、行政復議、行政訴訟等。

　　除了程序性東西以外,一定要有大量的專業操作指南。反壟斷制度是一套非常專業、復雜、特殊的制度,要特別強調專業的判斷。反壟斷所規制的行為,除了個別的核心卡特爾采用本身違法原則外,其他的判斷都采用合理分析原則,要判斷每一種被規制行為的積極作用和負面影響是什么,對于競爭的影響是什么。這種平衡判斷光靠法律人士是無法做到的,還要有各方面專家用調查和數據來說話,這其中當事人也會提供大量的證據來進行反駁。不是拿著條文對號入座就可以得出結論的。

　　所以要特別注意把握政府干預與市場調節的平衡,政府對市場的矯正、干預不能輕易越界。

　　時建中:反壟斷法出臺之后,配套立法的任務更加繁重和緊迫了,并且進入了倒計時狀態。例如,針對國務院反壟斷委員會,需要制定相應的細則;針對每一種壟斷行為,都需要制定相應的指南性質的文件。這些細則和指南,不僅需要在實體和程序兩個方面細化反壟斷法的規定。

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