秋風

　　國家征用權的實質是以權力為后盾，不可避免的，它帶有一定的強制性。一般而言，政府能夠緩解強制交易對象之不滿的唯一辦法是稱，所征用的財產將用于公共用途，這也是令公平的旁觀者能夠接受的唯一理由。但是，如果使用“公共利益”一詞，也存在一定的問題，因為：即使接受這個過于寬泛的用語，也立刻會引起另一個問題：怎樣才算公共利益？這顯然不是一個一目了然的問題。

　　原則的兩面

　　在一些憲政制度較為健全的國家，政府行使征用權，通常以立法的形式進行，可能是全國立法，更多的是地方立法。地方政府要建設房屋，或者要發展經濟，通常由行政部門倡議，但該部門卻無法自行決定，因為，錢袋子掌握在地方立法機構手里。因此，征用土地首先需要經過地方立法的程序，授予行政部門征用土地的權力。

　　按照有些人所理解的簡單的民主理論，政府的征用活動因此就獲得了合法性。英國曾經產生過一種理論，叫做“議會主權”。其推論是這樣的：現代政體的基本原則是人民主權，而議會代表都是人民選舉產生的，所以，議會就享有至高無上的權力。有人形容說，英國議會除了不能把男人變成女人、把女人變成男人之外，可以做任何事情。

　　征用權在現代的泛濫，與這種民主理念有很大關系。既然多數代表同意了，那當然就是公眾的利益、就是公共利益。為了多數的利益，當然可以犧牲少數的利益。

　　民主確實是優良的公共生活的基礎性制度，但只談民主卻未必能夠保障私人財產權。民主的多數原則可能會給予多數以過大權力。這也正是哈耶克晚年所憂心的事情。在哈耶克看來，法律只應當是“正當行為規則”，它必須是普遍而抽象的規則，平等地適用于一切人。用這個定義來衡量，征用私人財產權的立法，不是嚴格意義上的“法律”。在一些國家，地方立法機構制定這樣的立法，實際上把自己變成了行政機構。它所頒布的不再是法律，而是具體的經濟或社會政策。因為它們不再是限制政府權力的工具，而成了擴張政府權力的工具。

　　從19世紀后期以來，隨著民主觀念深入人心，對保護私人財產權的呼吁就日益明顯，不管是窮人還是富人。因為，這些國家的議會中的多數都不過是臨時湊合而成的。在一個簡單民主政治中，必然出現民眾相互掠奪的趨勢。臨時湊合而成的一個貧窮的多數可能對富人征收高累進的所得稅，另一個臨時湊合而成的富人的多數則會大規模征用窮人的土地。

　　當然，無論如何，這里的征用還是有多數的民意支持的。假如政府缺乏基本的民主架構，但卻變成現代性政府，也即承擔了增長、發展的責任，那情況就會更加糟糕。因為，那樣的話，行政權力將不受任何民主程序約束，為了增長、發展，可以隨意地行使征用權。

　　征用的司法保障

　　權力——不論是民主的還是不民主的——內在地具有侵蝕私人財產權的趨勢，對它必須有合理、可行的限制與監督。這不僅是歷史上很多著名的法學家、政治學家所念叨的，也是很多國家的歷史已經證明了的。能夠對權力進行合理限制的，只能是憲政制度的另一個支柱：法治。

　　面對征用權，在憲政制度框架下，都應賦予被征用的個人和企業以在法院尋求救濟的權利。征用是不是為了公共利益或公共用途，補償是否公平，都是可訴的。根據德國基本法，補償是否公平，可以訴訟到普通法院。征用是否屬于“公共目的”，憲法法院可以就相關法律之合憲性進行審查。在美國，普通法院本來就享有審查法律、法規是否合憲的權利，所以，從理論上來說，行政當局的征用是否屬于“公共用途”，補償是否“公平”，最終的裁決者自然地是法官。

　　不過，在美國，自19世紀后期開始，法院面對征用權似乎有所節制，征用究竟是否屬于公共用途，法官傾向于由立法機構自己來決定，法官不去審查。在1896年的一起案件中，最高法院大法官Peckham就說，“如果立法機構已經宣布其用途或目的是公共的，那法庭就應當尊重這樣的判斷，除非該用途明顯地缺乏合理依據。”

　　在這種心態支配下，最高法院事實上賦予了各級政府以巨大的征用權，以至于到最后，在大家近來經常引用的凱洛等人訴新倫敦市等人一案中，新倫敦市政府竟然把商業化城市拆遷項目說成是“公共用途”。對本案多數意見表示反對的托馬斯大法官對此大為光火，他暗示，那些放縱征用權的最高法院前輩大法官們背叛了美國憲法。他堅定地斷言：“什么是公共用途的問題，是一個司法問題”，由一個獨立的法院最終決定的問題。

　　這其中的道理也許十分簡單：一個人不能充當自己案件的法官。既然行政及立法部門作出了征用的決定，那么，這一征用是否屬于公共用途，是否用于公共目的，私人財產所有者獲得的補償是否公平，當然就不能由征用者自己說了算。或許可以考慮，進行一些相關的制度安排，比如在一些國家(如德國)，普通法院同樣沒有權力審查征用所依據的法律、法規是否追求公共利益，但專門設立的憲法法院卻彌補了這一缺口。其憲法法院也審理過這類案件。　

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