薛兆豐 青年學(xué)者，經(jīng)濟專欄作家

　　法律是要讓人知道什么可為、什么不可為。然而，在眾多法律中，美國的反壟斷法和各國仿效訂立的公平競爭法，卻是最令人無可適從的。通過謝爾曼法案和后續(xù)法案的美國議員，主審反壟斷案的聯(lián)邦法官，各國負(fù)責(zé)承襲美國反壟斷法的立法專家，乃至仍在深入研究企業(yè)行為的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)家，至今還不確知反壟斷法究竟要打擊哪些商業(yè)行為。遺憾的是，這些人當(dāng)中有不少是自信自己確知的。

　　1890年7月2日，美國國會以壓倒多數(shù)通過謝爾曼法案。這個法案是反壟斷的淵源，一切紛爭都由此而起，但它的重點只有兩條，核心只有幾個字。它的第一條是：“任何契約、以托拉斯形式或其它形式的聯(lián)合或共謀，若以限制州際或國際貿(mào)易或商業(yè)為目的，就是非法的。”其核心是“以限制貿(mào)易或商業(yè)為目的 (inrestraintoftradeorcommerce)”幾個字。它的第二條是：“任何人進(jìn)行壟斷或企圖壟斷，或與他人聯(lián)合、共謀壟斷州際或國際商業(yè)和貿(mào)易，是嚴(yán)重犯罪。”其核心是“進(jìn)行壟斷或企圖壟斷 (shallmonopolizeorattempttomonopolize)”幾個字。

　　問題在于，究竟什么是 “限制貿(mào)易”和“進(jìn)行或企圖壟斷”，今天我們還沒有答案，遑論達(dá)成共識。并不是說這兩條本來就有確切含義，只是當(dāng)年的議員們沒寫清楚，而是他們根本就懵懵懂懂，而后人則在往后的一百多年里，通過司法實踐和學(xué)術(shù)反思，努力在給這幾個字賦以較為合理的含義，但這項任務(wù)至今尚未完成。

　　謝爾曼法通過后，美國政府開始興訟。第一宗打到最高法院的官司，是1895年判的美國糖精煉公司案(TheE.C.KnightCase)；更著名的新澤西標(biāo)準(zhǔn)石油案(StandardOilofNJ)，則是在1911年終審的。然而，盡管官司好歹判下來了，但由于法官們的判詞曖昧不清，業(yè)界大為不安。人們意識到，含糊的謝爾曼法必須予以澄清。于是，國會在1914年通過了克雷頓法案(ClaytonAct)，在1936年通過了羅賓森·帕特曼法案 (Robinson-PatmanAct)，其目的就是要把反壟斷究竟要反什么說清楚。

　　克雷頓法明確了四種非法行為：(1)價格歧視；(2)達(dá)成捆綁和排他性交易合約；(3)收購其他公司股；(4)在不同企業(yè)兼任經(jīng)理。帕特曼法進(jìn)一步細(xì)化了對價格歧視的規(guī)范，而后繼的法案則把公司合并和收購也納入了反壟斷的范疇。到1940年，法庭首次采用了“本身原則(perserule)”來判案，這標(biāo)志著當(dāng)時法官開始確信，某些商業(yè)行為，一旦實施，就肯定違反謝爾曼法，即屬“限制貿(mào)易”或“進(jìn)行或企圖壟斷”。

　　所謂“本身原則”，可以用“交通規(guī)則”的例子來理解。一般地，闖紅燈是違規(guī)的，只要闖了就是違規(guī)。即使當(dāng)事人不服，鬧上法庭，法庭也只會關(guān)注是否闖了紅燈這一點事實。一旦認(rèn)定了事實，那么不管當(dāng)事人持什么理由違規(guī)，都算違規(guī)。這就是“本身原則”。與此對應(yīng)的是 “理性原則(ruleofreason)”，即一種行為最終是否被裁定為違規(guī)或違法，不僅取決于當(dāng)事人是否做了，還得取決于其行為的原因、動機和后果。

　　采用“本身原則”，好處是節(jié)省司法成本和社會成本——— 法庭要認(rèn)證的內(nèi)容少而簡單，全社會則免去了以身試法的必然性。問題是：若要采用“本身原則”，立法者和執(zhí)法者必須有充分理據(jù)在事前就斷定，要管制的行為肯定有害，或至少在概率上肯定弊大于利。如果缺乏這樣的確定性，就應(yīng)該舍棄“本身原則”，轉(zhuǎn)而采用“理性原則”。

　　這種確定性，美國反壟斷司法當(dāng)局曾經(jīng)有過，但現(xiàn)在已經(jīng)極大地減弱了。本系列將要介紹這個轉(zhuǎn)變。這里要先點明的是，美國的百年反壟斷司法史，是一部“本身原則”逐步被“理性原則”取代的司法史。這無可爭辯地表明，隨著美國反壟斷實踐和研究的進(jìn)化，反壟斷法要打擊的靶子不是越來越清晰了，而是越來越模糊了。這是其他效法美國反壟斷法的國家不可回避的警示。

　　自1940年以來，立法者和執(zhí)法者都曾經(jīng)確信，某些商業(yè)行為肯定是“限制貿(mào)易”和“企圖壟斷”的，或按“聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案”的措辭，是肯定屬于“不正當(dāng)競爭”的。然而，隨著對商業(yè)行為解釋的加深和普及，那些一度被認(rèn)為適用“本身違法”的行為，包括“價格鎖定”、“橫向市場瓜分”、“抵制交易”和“捆綁”，今天全都被證明至少并非全是有害的。

　　現(xiàn)在，在美國法庭上雖然仍保留著“本身違法”的罪名，但它們是否適用，卻得通過“理性原則”來決定。這等于說，闖紅燈肯定違規(guī)，但“闖紅燈肯定違規(guī)”這一原則是否適用，還得酌情處理一樣。BMI公司因為對其擁有的音樂版權(quán)收取劃一的許可費，在1979年被控違反了采用“本身原則”執(zhí)行的“價格鎖定”罪。結(jié)果，法院判決BMI無罪，理由是它雖然鎖定了價格，但由于它是為了降低交易費用才這樣做的，所以“價格鎖定肯定違法”的原則不適用。這案子一下子便成了“價格鎖定”行為擺脫“本身原則”的突破口。到了今天，幾乎任何“價格鎖定”的案子，實際上都是遵循著“理性原則”來訴訟和抗辯的。

　　從“本身原則”向“理性原則”過渡，是從武斷到謹(jǐn)慎的過渡，這很大程度歸功于美國的習(xí)慣法系(commonlaw)。習(xí)慣法具有較強的自我學(xué)習(xí)和矯正功能。盡管其反壟斷法開始只有寥寥數(shù)語，后來才逐漸把壟斷罪名明確下來，但在法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)研究的深刻影響下，這些罪名又開始變得面目全非，而且至今還在變化。中國要引進(jìn)反壟斷法，必須充分重視習(xí)慣法系所特有的探索機制，充分重視反壟斷概念仍在進(jìn)行的演變，而不應(yīng)只是搬字過紙，把個別時期的判例固化，改寫成反壟斷的成文法(statutelaw)；而在法律的草擬和實施過程中，則更不應(yīng)抱有很久以前的司法者才抱有的自負(fù)，輕易動用“本身原則”。

　　隨著美國反壟斷實踐和研究的進(jìn)化，反壟斷法要打擊的靶子不是越來越清晰了，而是越來越模糊了。這是其他效法美國反壟斷法的國家不可回避的警示

　　來源：經(jīng)濟觀察報網(wǎng)

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