2006年底，我國加入WTO的過渡期結束，目前已進入后WTO時期。隨著經濟全球化深入發展和我國更多領域對外資進一步開放，外資在我國的并購活動將更趨活躍，甚至可以說，外資并購將日益成為后WTO時期利用外資的重要方式，甚至逐步取代傳統的直接投資方式，演變成為外商投資的主要方式。外資并購無疑有助于推動我國企業加快資本重組，優化資源配置，形成規模效益，增強企業競爭力。與此同時，外資并購也可能帶來一系列問題，如排擠民族產業、形成金融風險，甚至危害國家經濟安全。這些問題很大程度上都源于外資并購帶來的壟斷問題。目前，許多國家都將規范外資并購納入本國的反壟斷法律體系。而我國的情況卻不容樂觀，在相關的法律法規和體制機制上存在缺陷甚至空白，遠不能適應現實需要。加強對外資并購的反壟斷規制，已經迫在眉睫。

　　-學者論壇-林璟

　　一、客觀認識外資并購可能對我國經濟發展的負面影響

　　外資并購作為利用外資的一種方式，同樣能夠為我國經濟發展提供資金、技術和管理經驗，對推動產業結構升級和經濟增長做出積極貢獻。但也要看到，近來隨著大型外資并購案的增多，外資并購所可能產生的負面影響也日益顯現出來。

　　一是外資并購有可能導致壟斷。對國內影響較大的外資并購活動的主體，往往是大的跨國公司，他們通常比國內企業擁有更大的優勢，特別是他們擁有強大的資金、技術、管理、品牌、信譽等優勢，從而能夠快速地進入利潤較高的產品領域，擁有更多客戶，吸引更多人才，從而使其市場占有率迅速上升。而行業內的其他國內企業，在并購之后的實力更加相形見絀，在競爭中更加處于劣勢，往往很快被外商擠垮，或者在市場上處于被邊緣化的境地。面對這些情形，在沒有相應的法律、法規加以限制的情況下，并購的結果難免造成外資企業的壟斷。

　　二是外資并購有可能危害產業和經濟安全。產業安全是指在對外開放和國際競爭的條件下，國內企業在關系國計民生和國家安全的重要產業中能夠保持相對優勢，在資本、技術和市場等領域不受跨國資本的左右，從而實現國家利益最大化。我國產業安全面臨的風險和問題是多方面的，當前比較突出的是在技術密集型產業的自主創新能力不強，核心技術過多依賴跨國公司，在國際分工體系中處于劣勢地位。目前，外資并購的對象已經轉向那些具有一定的技術壟斷、區域市場壟斷、資源壟斷、行政壟斷的國內企業。這些企業是國家戰略利益的主體，關系到產業安全和國家經濟安全。這些企業如被大量并購，將加大所在產業的風險，弱化產業競爭力，固化我國產業在國際分工中的不利地位，也威脅到我國的經濟安全。

　　三是外資并購有可能抑制民族品牌和民營經濟的成長。我國許多產品在國際市場上已經占有較大的份額，但絕大多數缺乏自主品牌，培育自主品牌是今后相當長時期我國企業提高競爭力和經濟效益的重大舉措。而從這幾年外資并購國內企業的實踐看，一些并購行為從企業品牌的視角看帶有“惡意并購”性質，即外資并購具有一定知名度的國內品牌企業，最終目的不是保護和發揚光大這一品牌，卻是消滅這一品牌，從而消滅潛在的競爭對手。對于國內許多尚顯稚嫩但發展潛力很大的優質民營企業來說，實力雄厚的跨國公司可輕而易舉地將這些民營企業收購或排擠民營企業，迫使這些企業從市場上過早出局，阻斷其成長壯大的機會。從這樣的角度看，任由外資并購而不加以規范，也可能損害民營企業發展的環境。

　　四是外資并購有可能影響國內企業的自主創新。外資的過度并購對中國企業的自主創新有強烈的抑制作用。一方面，在我國從事研發活動的外資企業多數從事適應性研發活動，外資設立研究機構主要是進行新產品的本地化研究，而高新技術、關鍵技術、核心技術仍掌握在外方手中，并不輕易向我國轉讓，創新能力仍在外資公司母國。另一方面，我國企業的自主創新總體上仍處于起步階段，一些企業可能經過長期艱苦努力才建立起自己的自主創新體系和知識產權體系，但如果被外資利用資本優勢而收購，整個企業的自主創新體系必將被破壞。在此過程中，首當其沖的將是那些具有自主創新潛力的科技型中小企業。科技型中小企業是自主創新的源泉。如果外資對科技型中小企業實行大規模并購，那么我國的自主創新能力勢必受到嚴重影響。

　　二、外資并購政策發展演變的階段及特點

　　改革開放以來，我國利用外資已經有了近30年的歷史，但在很長一段時間，引進外資多是傳統的直接投資方式，外資并購問題并不突出。進入90年代后，外資并購問題逐步顯露，我國開始逐步重視外資并購政策的制定和健全。考察我國外資并購政策的發展歷程，大致有三個階段和側重點。這三個階段在時間劃分上難以嚴格，甚至有較多交叉，但在內容的側重上還是比較清晰的。

　　第一個階段和側重點是，規范外資以并購方式參與國有企業改革重組。典型案例是，1995年日本五十鈴和伊藤忠聯合以協議方式，一次性購買北旅公司4002萬非國有法人股，占公司總股本的25%，日方承諾所持股份八年不轉讓并參與北旅公司的經營管理，開外資并購國內上市公司的先河。但后來由于盈利狀況不佳，2000年五十鈴和伊藤忠將外資股全部轉讓。“北旅事件”在外資并購國有企業方面引發了許多問題，包括稅基確認、評估方法、信息披露等。基于控制市場開放進程、防止國有資產流失等考慮，1995年9月國務院辦公廳轉發了國務院證券委員會《關于暫停將上市公司國家股和法人股轉讓給外商的請示》，外資并購因此進入3年的低谷時期。1998年到2002年，我國出臺了若干規范外資并購國有資產或上市公司國有股份的政策(具體政策和主要內容見下表)，外資并購開始復蘇。該階段外資并購政策的側重點在于，推動外資參與國有企業重組改造，對外資并購國有資產及國有股權加以規范，防止國有資產流失。

　　第二個階段和側重點是，規范外商投資產業準入。1995年，國家計劃委員會、國家經貿委和對外經貿部聯合發布《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》，把外商投資項目分為鼓勵、限制、禁止和允許四類。1997年、2002年、2004年，分別對外商投資產業指導目錄進行了修訂。從2002年開始，隨著我國加入WTO，需要按照承諾逐步放開外商投資的領域，這個階段我國開始把重點轉向外商投資產業指導目錄的修訂，每兩年修訂一次產業指導目錄。產業準入的有關規定也適用于外資并購行為，并按照外商投資規模的大小規定了相應的審批核準機制。外商投資產業準入的有關規定并沒有嚴格區分外商投資的方式，最初主要是針對傳統的直接投資，目前的并購活動日益增加，外商投資產業準入政策在新的形勢下也面臨新的課題。

　　第三個階段和側重點是，加強外資并購的反壟斷規制。隨著入世過渡期的結束，我國的對外開放和利用外資也進入新的時期。一是，按照加入WTO的承諾，原來的對外資進入的行業限制、地域限制、合資方式限制已經很少或基本不再適用，同時我國許多行業的現有生產能力已經很大，繼續以新上項目的方式進行投資面臨很多困難和風險，這樣勢必將迎來外資并購的一個高峰期。可以說，我們在其他方面對外資進行限制的手段越來越少，但并購導致壟斷的可能性越來越大，我們可以通過反壟斷來規制外資并購。二是，我國的外匯儲備迅速增加。到2006年底已超過1萬億美元。面對這種新時期的新形勢，我國要逐步改變現行普惠性的利用外資政策，推動利用外資從粗放型向集約型轉變。我們要制定相應政策，來有效規制外資的進入，從一味“引資”走向斟酌“選資”，通過公平競爭和市場機制來選擇適合我國發展需要的、高質量的外資，使外資融入我國的市場經濟體系，促進我國市場機制的完善和市場配置資源效率的提高，而不能損害市場機制和市場效率。基于此，國家有關部門在建立健全并購政策上進行了探索。2003年4月，外經貿部與國家工商總局、國家稅務總局、外匯管理局聯合下發了《外商投資企業并購境內企業暫行規定》�熞韵潞喎Q《暫行規定》�牐瑢ν赓Y并購的審批、并購協議、反壟斷審查等做出規定。2006年9月8日，商務部、國資委、國家稅務總局、國家工商總局、證監會和國家外匯管理局聯合出臺《外商投資者并購境內企業的規定》，在《暫行規定》基礎上，對投資者的要求、國家經濟安全和民族產業的保護、股權并購等方面進一步完善。2006年6月《反壟斷法》(草案)提交全國人大審議，明確禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位、禁止經營者集中、禁止濫用行政權利排除和限制競爭等反壟斷政策。

　　外資并購政策三個側重點的轉換，體現了我國外資并購規制體系的發展歷程。盡管我國對外資并購先后出臺了一系列的相關規定，但外資并購立法仍存在許多不足，難以有效應對外資并購可能帶來的壟斷等問題，不能適應當前外資并購愈演愈烈的新形勢。主要表現在：前不久修訂出臺的《外商投資者并購境內企業的規定》雖涉及外資并購的反壟斷問題，但僅規定了外國投資者并購可能導致壟斷時的報告制度，對反壟斷的執行措施沒有做出具體的規定，因此該規定的操作性和調節力度還不夠強。我國正在制訂的《反壟斷法》雖然在一定程度上可以作為外資并購反壟斷的“母法”，但《反壟斷法》草案僅對壟斷協議、禁止濫用市場支配地位和控制經營者集中這三大制度作了總的規定，對于外資并購僅規定了“經營者集中的事先申報審查”制度，除此之外并沒有特殊的、更加明確的規定。由于目前對外資并購法律規范的模糊性，導致在一些行業發生的并購行為，實際上早已超出了我國相關法律法規的底線。從體制上看，目前對外資并購多頭管理，部門間職責分工不甚清晰，缺乏協調機制。近來一些較大的外資并購案例仍懸而未決或久拖不決，根源在于制度供給不足，缺乏明確的規制和協調決策機制。因此，對外資并購的反壟斷規制還需要進一步加強和完善。

　　三、我國加強外資并購反壟斷規制的對策措施

　　在繼續鼓勵外資并購、提高利用外資水平的同時，努力消除某些外資并購可能帶來的負面影響，需要加強相應的制度建設，其核心內容和當務之急是彌補外資并購反壟斷規制的不足。

　　一是完善外資并購的反壟斷體系。要加快制定和出臺《反壟斷法》，并在原草案的基礎上增加充實關于外資并購的內容，作為規范所有壟斷行為包括外資并購中壟斷行為的一個“母法”。鑒于外資并購有其特殊性，還可以在《反壟斷法》的基礎上，根據我國市場的實際和外資并購國內企業的現狀，制定一部統一的、涵蓋外資并購各方面內容、效力位階較高的外資并購法。

　　二是構建外資并購的審查機制。設立具有高度獨立性和權威性的反壟斷執法機構十分重要，要根據《反壟斷法》建立健全反壟斷的機構和機制。同時還要看到，壟斷和國家產業安全、經濟安全并不完全等同。反壟斷在一定程度上帶有技術性，防止外資壟斷是保障產業安全和經濟安全的一道屏障，而產業安全和經濟安全的標準，則往往既帶有技術性，也帶有政治性。反壟斷還不能完全解決外資并購所可能引發的產業安全和經濟安全問題。為此，可以參照國外經驗，建立外資并購的國家經濟安全審查制度，可以以部際聯席會議的形式開展工作，并在國家綜合經濟管理部門設立辦事或執行機構。該機構從國家經濟安全的角度負責對外資并購進行審查。

　　三是制定外資并購的產業政策。目前我國沒有專門的外資并購產業政策，外資并購的產業準入主要依據《外商投資產業指導目錄》。而《外商投資產業目錄》主要側重于規范綠地投資。雖然外資并購是外商投資的一種形式，但在產業準入方面，綠地投資和并購應有所區分。有些產業可以允許外資進行綠地投資，與國內企業公平競爭，但出于經濟安全和對國內企業的保護，應加強規制外資并購；而有些產業可以進行并購，有效利用外國的資金和技術，但由于國內市場飽和、生產力布局等原因，卻不鼓勵外商綠地投資。因此，應該制定單獨的外資并購產業政策，或者在現有的《外商投資產業指導目錄》中增加專門適用于外資并購的內容，明確外商可以參與并購的產業領域，防止外資并購造成對我國經濟安全和市場結構的不利影響。

　　四是加強外資并購的事后監督。對于外資并購后濫用市場支配地位所進行的不正當競爭行為應進行實時監控。一方面，應建立并購的外資定期報告制度，規定并購后的外資企業須向有關部門報告其并購后的經營狀況、產品銷售情況、市場占有率等，并就有關的質詢向負責審查的部門做出回答。另一方面，要定期對關系國計民生和國家安全的重要行業進行市場占有狀況評估，確定是否存在壟斷，是否存在國家經濟安全隱患。這樣，才能更好地順應外資并購的趨勢，擴大外資并購的規模，規范外資并購的行為，發揮外資并購的作用，推動我國產業結構升級和經濟又好又快發展，實現互利共贏。

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