《勞動合同法》草案二審 常凱董保華再爭鋒

　　《勞動合同法》草案已進入二審階段，曾被外界稱作“勞方代表”和“資方代表”的常凱、董保華兩位學者，對此草案的“現實感”給予了一致肯定，但對一些核心條款的看法依舊針鋒相對。

　　★《中國經濟周刊》記者 許浩/北京報道

　　2006年12月24日上午，十屆全國人大常委會第二十五次會議對《勞動合同法》草案(下稱“草案”)進行二審。這是這部關系億萬勞動者切身利益的法律草案，在向全社會公開征求意見并修改完善后的首次“亮相”。

　　早在2006年3月20日，全國人大常委會將草案向社會全文公開征求意見后，在短短一個月時間里，就收到的各地群眾反饋意見191849件！這一數字不僅創下全國人大立法史上的新紀錄，也將草案推向了輿論爭議的風口浪尖。

　　在各式各樣的聲音中，逐漸形成了兩派不同的觀點：一派認為草案大幅度提高保護標準，是切實保護了勞動者的正當權利；另一派則認為抬高了我國的用人成本，對我國這樣一個勞動力富裕的國家而言，很可能影響就業，損害我國的國際

　　中國人民大學的常凱教授和華東政法學院的董保華教授分別成為兩派論戰的代表人物。雖然兩位學者都聲明其出發點都是“加強勞動者權利保護”，爭議只是源于不同的理論分析體系，但媒體還是分別冠以他們“勞方代表”和“資方代表”這樣刺激性的頭銜。

　　隨著草案進入二審，《中國經濟周刊》采訪了這兩位學者，他們的觀點有共同之處，但分歧依舊巨大。

　　二審稿從“理想”轉變為“現實”

　　常、董二人都認為，草案二審稿中的最大亮點是擴大了適用范圍，即除公務員和參照公務員管理的人員以外的國家機關、事業單位和社會團體與勞動者建立勞動關系的，都被納入勞動合同法的調整范圍。

　　“按國際慣例，除了公務員、軍人等特殊群體外，其它勞動者都適用勞動法調整。但由于歷史原因，我國事業單位聘用人員卻長期沿用計劃經濟體制下的人事管理模式，沒有納入勞動法調整體系。”常凱說。

　　據常凱介紹，計劃經濟體制下對于勞動者實施人事制度和勞動制度兩條線的管理體制，其中事業單位人員和公務員按干部待遇歸入人事制度管理，工人則納入勞動制度管理。

　　“干部是一種政治身份，而職業是經濟身份，這樣兩條線式的管理體制，把一個完整的勞動力市場人為分割為兩大塊。” 常凱認為，“市場經濟的發展需要統一的勞動力市場，適用統一的法律管理。現在，將國內幾千萬事業單位聘用人員這個龐大的群體納入勞動法的保護體系，不但有利于保護他們的合法權益，而且有利于形成成熟的勞動力市場，這是草案中最大的亮點，也是一個巨大的進步。”

　　董保華也認為，草案二審稿與一審稿相比，開始了由“天上”到“地下”、由“理想”到“現實”的轉變。“二審稿由追求‘高標準’ 轉向‘廣覆蓋’，把原來游離于勞動法以外的事業單位聘用人員和非全日制工時的員工納入保護，這是二審稿最大的亮點。” 但董保華同時認為，這個最大的亮點還只是開了一個“最小的口子”。他認為，勞動者其實分成不同的層次，好像一座金字塔，包括上層的經理人員、中層的專業技術人員、下層的產業工人以及最底層的無業、失業、半失業人員等。

　　“我認為現在最需要法律關注和保護的是金字塔的最底層。原來事業單位聘用人員和非全日制工時的員工也屬于這個層次，現在把他們納入勞動法保護范圍，為這階層向上流動開了一個小口子，但是無業、失業等最需要關注的人員卻關注不夠。” 董保華說，勞動合同法要有利于他們就業，這才是勞動合同立法的“多嬴方案”。

　　“無固定期限合同”是倒退還是進步

　　作為對之前爭議最激烈的勞動合同短期化問題的回應，草案二審稿鼓勵簽訂無固定期限勞動合同。即用人單位在與勞動者簽訂兩次固定期限合同后，續簽合同必須簽訂無固定期限合同。

　　董保華認為，這是二審稿中最大的敗筆。“勞動力市場好比是一個蓄水池，強制推行無固定期限合同的規定，會把蓄水池的出水閥門關閉，只進不出會變成一池死水，勞動力市場無法自由健康的流動。”

　　“以勞務派遣為例，其本應適用于臨時性、輔助性或替代性的工作崗位，宗旨是解決彈性就業人員的工作問題，但如果按二審稿中簽訂無固定期限勞動合同的規定，則違背其宗旨，又回到了計劃經濟時代的端鐵飯碗的時候了，這是一種倒退。” 董保華說。

　　董保華認為，繼上世紀70年代末知青返城、90年代國企工人下崗浪潮后，中國現在正面臨以高校畢業生、城鎮新增勞動力、農村轉移勞動力為主的第三次就業高峰，就業形勢空前嚴峻。大量大學畢業生找不到工作，成為底層勞動者。為解決就業問題，各方面作出了巨大努力，但這則法條很可能導致所有努力付諸東流。

　　常凱則認為這種觀點不免有些杞人憂天，“簽訂無固定期限勞動合同不會影響我國的勞動力就業問題。勞動力市場具有自發調節能力，不可能因為簽訂無固定期限勞動合同就變成一潭死水。”

　　“目前，勞動合同短期化問題被認為是影響我國勞動關系不穩定的重要原因，是不利于保護勞動者權益的一個根本性問題。二審稿中針對此問題作出簽訂無固定期限勞動合同的規定，是符合勞動法‘扶弱抑強’基本原則的。” 常凱說。

　　至于目前我國的勞務派遣，常凱認為其對勞動者的使用是“殺雞取卵”式的掠奪。“在勞動者的黃金年齡被用完之后，就被無情地踢出市場。絕大多數勞動者無法獲得無固定期限合同，得到穩定工作，已成為影響社會穩定和社會和諧的障礙，這是我國勞動合同立法不容忽視的重要問題。”常凱介紹，在目前，無固定期限合同仍然是國際主流。例如，根據2002年的統計數字，日本無固定期限勞動合同仍占89%。

　　“競業限制”契約保護是利還是弊

　　由于勞動者頻繁“跳槽”而引發的勞資爭端不斷增長，草案二審稿對競業限制范圍作出了規定。競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規。

　　“草案二審稿在競業限制、服務期等涉及中層專業技術人員的問題上，舍棄了一審稿中一些不切實際的高標準，改為主要由勞動者和用人單位協商，實行契約保護。這是一個亮點也是一個進步。”董保華說，一審稿對競業限制規定了具體的經濟補償和違約賠償限額，而高級管理人員，高級技術人員本身具有極強的談判能力，完全可以依靠自身能力和用人單位進行討價還價，無需國家強行規定。

　　董保華還認為，比如最上層的經理階層，其實本不應依靠勞動法來保護，但草案并沒有將其排除出去，因此二審稿對勞動者分層保護作得還不夠。

　　常凱則認為二審稿刪除具體賠償標準等不妥，“雖然高級管理人員，高級技術人員自身能力較強，但終究是個人，很難跟用人單位平等地進行討價還價，更何況競業限制還包括‘其它知悉用人單位商業秘密的人員’。我認為法律還是應該對競業限制的經濟補償和違約金標準的問題作出相應規定。”常凱說。他進一步指出，《勞動合同法》應參照國際慣例，首先界定“勞動者”的定義和范疇，并明確企業高層管理者不屬于本法中的“勞動者”。只有明確界定勞資雙方，才能避免對《勞動合同法》的許多誤讀和爭議。常凱建議草案對此應加以修改完善。

　　按照立法的程序，《勞動合同法》草案一般須經過三審才能表決通過。可以預見，分歧與爭論仍將會很激烈。也許正如全國人大常委會法工委行政法室主任李援指出的那樣：“立法就是要在矛盾上切一刀。”立法者只有發揮民主與智慧，充分聽取各方的意見觀點，反復衡量，才能將這一刀切下去。

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