專家主題論壇：《5年之癢———WTO背景下的中國知識產(chǎn)權(quán)保護》

　　徐瑄 暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副院長

　　關(guān)于這一點，我們必須清醒地認(rèn)識到：我們僅僅是接納了具有國際水平的“外殼”，制度的“形似”并非表明我們同時擁有了支撐這些制度的社會基礎(chǔ)。在強大外部力量催生下的制度，注定了這一"早產(chǎn)兒"具有社會營養(yǎng)不良的先天不足。

　　入世以來，中國嚴(yán)格執(zhí)行加入WTO時所簽署TRIPS協(xié)議，制定了一系列有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律，已經(jīng)建立了一整套知識產(chǎn)權(quán)保護的法律體系。

　　但是，因為缺乏立法指導(dǎo)和法律框架的支持，這個規(guī)則的運行狀況并不是很好：在高保護

知識產(chǎn)權(quán)的口號下，“先占先得”的知識產(chǎn)權(quán)擁有者大部分是國外的跨國公司和高新技術(shù)企業(yè)和國際壟斷集團。中國企業(yè)不僅在國外申請專利、

商標(biāo)的很少，就是在國內(nèi)也不是很多。大部分企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意識還沒有覺醒，知識產(chǎn)權(quán)觀念存在誤區(qū)，知識產(chǎn)權(quán)申請的數(shù)量和質(zhì)量都不是很高。而國外以知識產(chǎn)權(quán)為壟斷工具的企業(yè)，則對國內(nèi)企業(yè)和市場展開了猛烈的封殺和進攻———幾乎大部分高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)都收到了侵權(quán)索賠的律師函，中國企業(yè)的運營狀況缺乏安全的保障，處于大企業(yè)圍攻下艱難生存的境地。

　　知識產(chǎn)權(quán)既是對個人創(chuàng)造性成果（智慧產(chǎn)品）的保護又是他人對獲取自己創(chuàng)造性成果的限制，因此，知識產(chǎn)權(quán)使個人和個人之間的關(guān)系出現(xiàn)緊張狀況———如果彼此限制過多，就都無法達到獲取知識的目的；如果都不承認(rèn)和保護知識產(chǎn)權(quán)，就沒有人愿意把自己的創(chuàng)造性成果貢獻社會。因此，既要承認(rèn)和保護知識產(chǎn)權(quán)，又要避免過分保護和過高保護所造成的對獲取彼此獲取知識的限制，是知識產(chǎn)權(quán)立法技術(shù)中很難解決的問題。

　　從社會整體角度看，知識產(chǎn)權(quán)和社會的創(chuàng)新成本之間也存在這樣一種矛盾和對立的關(guān)系：如果一個社會不承認(rèn)和保護知識產(chǎn)權(quán)，就使知識效用無法發(fā)揮最大化：知識的高度發(fā)展和普及發(fā)展需要知識產(chǎn)權(quán)激勵；如果一個社會過高保護知識產(chǎn)權(quán)和過度限制公眾對知識獲取的自由，就會增加社會成本，并從根本上妨礙技術(shù)進步和科技創(chuàng)新。

　　知識產(chǎn)權(quán)的市場價值量就是一個社會的創(chuàng)新成本：如果社會創(chuàng)新成本過高，就不能也無力實現(xiàn)創(chuàng)新；如果不承認(rèn)創(chuàng)新成本，就不能使整個社會建立促進科技進步的激勵機制。因此，知識產(chǎn)權(quán)要實現(xiàn)社會創(chuàng)新的功能，還必須對整個社會創(chuàng)新的成本和收益之間進行均衡布局。

　　在WTO框架下，知識產(chǎn)權(quán)的立法精神是尋求立法平衡。就是說，在全球創(chuàng)新型社會的建設(shè)中，TRIPS協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)僅僅提供了立法指導(dǎo)，它要求各國知識產(chǎn)權(quán)立法盡可能地根據(jù)本國經(jīng)濟社會發(fā)展?fàn)顩r，制定符合本國保護水平的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。但在中國知識產(chǎn)權(quán)立法中，因為缺乏對TRIPS協(xié)議立法精神和立法原則的完整認(rèn)識和理解，僅僅在“承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”的原則下，把知識產(chǎn)權(quán)局限在傳統(tǒng)司法財產(chǎn)法領(lǐng)域內(nèi)，忽視了知識產(chǎn)權(quán)立法的平衡責(zé)任，更加忽略了國家和授權(quán)行政機關(guān)在知識產(chǎn)權(quán)公共政策方面的立法平衡責(zé)任，使中國知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀出現(xiàn)了與中國整個社會創(chuàng)新成本和創(chuàng)新收益不均衡的狀況。

　　第一，增加了“教育成本”。本來在知識產(chǎn)權(quán)法律框架下，為教育和學(xué)術(shù)活動、科學(xué)研究，有合理使用制度、超過保護期的作品免費使用的制度。這個制度設(shè)立的目的，就是為了降低創(chuàng)新成本。它對知識的傳播提出了很多具體要求：比如，超過版權(quán)保護期的作品不能以市場價格而應(yīng)該以印刷成本來復(fù)制和傳播；教材和課本更不能任意提高價格，只能以成本或低于成本（政府補貼）來提供；為科學(xué)研究之合理使用，要求盡可能提供快速傳播和免費使用的最新科技成果信息，不能在最新科技成果信息的傳播上任意設(shè)立獲取限制等。總之，在知識產(chǎn)品傳播市場上，設(shè)立“免費區(qū)”和“保稅區(qū)”，才能維持整個社會創(chuàng)新成本和收益之間的平衡。但中國目前的狀況是，在知識產(chǎn)權(quán)保護的旗號下，大量的文化作品以極高的市場價格進入市場，對學(xué)習(xí)必須品和消費品之間不做任何區(qū)分，導(dǎo)致公眾基本學(xué)習(xí)自由的權(quán)利因為支付高價格學(xué)習(xí)品的能力不足而失去了獲取高知識作品的能力和機會。“讀書破萬卷，下筆如有神”，說的是，你讀一萬本書，才能從事文學(xué)創(chuàng)作。而目前學(xué)習(xí)成本使一個人的支付能力和購買力恐怕不足500本，因此，個人創(chuàng)新水平和整個社會創(chuàng)新能力可想而知。各類學(xué)位證書的知識增量也可以推算，更可以推論，大學(xué)教育成功的幾率是多少？

　　第二，忽視了中國作為發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)談判中可以爭取的立法條件：英國和美國在建國之初的版權(quán)保護水平都是14年，14年后作品還有市場，再增加14年。這是和當(dāng)時他們的經(jīng)濟社會發(fā)展水平相一致的。中國作為發(fā)展中國家，本來應(yīng)該把保護期限的年限作為談判的空間，爭取按照自己本國發(fā)展水平設(shè)立符合本國保護期限的立法權(quán)，并根據(jù)本國的經(jīng)濟發(fā)展速度而不斷調(diào)整保護期限，以引導(dǎo)社會進步。但目前這個問題并沒有引起重視。

　　第三，忽視了行政權(quán)力在知識產(chǎn)權(quán)政策制定和國際貿(mào)易中的重要性。知識產(chǎn)權(quán)保護是隨著知識活動的發(fā)展而不斷發(fā)展的靈活開放的財產(chǎn)權(quán)體系，它需要行政機關(guān)制定符合本國實際情況和產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平的公共政策，以引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，促進社會進步。現(xiàn)在，行政機關(guān)的這個只能并沒有有效發(fā)揮，反而常常被國外大公司所利用，利用政府談判的方式保護自己知識產(chǎn)權(quán)，而不是平等地和中國企業(yè)通過司法訴訟解決侵權(quán)訴訟問題。

　　總之，知識產(chǎn)權(quán)不保護是絕對不行的，但如果知識產(chǎn)權(quán)過高地保護更是絕對不行。知識產(chǎn)權(quán)制度的完善與建立，必須在WTO框架下，爭取符合本國、本民族經(jīng)濟社會發(fā)展?fàn)顩r的立法空間，如此才能使中國社會的創(chuàng)新成本和創(chuàng)新收益平衡，從而使知識產(chǎn)權(quán)促進社會進步、技術(shù)創(chuàng)新和科學(xué)發(fā)展，實現(xiàn)知識效用最大化，并最終建設(shè)一個創(chuàng)新型國家。

　　（金陵／編制）

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